Cour de cassation — CHAMBRE_CRIMINELLE

LA

COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - LA SOCIÉTÉ COOPÉRATIVE DE MAIN D'OEUVRE DE NICE MATIN, partie civile, contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE, en date du 10 février 2009, qui, dans l'information suivie, sur sa plainte, contre personne non dénommée du chef d'abus de biens sociaux, a confirmé l'ordonnance de non-lieu rendue par le juge d'instruction ; Vu le mémoire produit ;

Sur le premier moyen

de cassation, pris de la violation des articles L. 242-6, 3° et 4° et L. 222-258 du code de commerce, 591 et 593 du code de

procédure

pénale, défaut de motifs ; "en ce que l'arrêt attaqué dit n'y avoir lieu à suivre contre quiconque du chef des abus de biens sociaux dénoncés à raison du rachat de la SA République par la SAPO et des conditions d'exploitation du journal Var Matin ; "aux motifs que s'agissant du rachat de la SA République par la SAPO Nice Matin, annoncé lors du conseil d'administration de la SAPO Nice Matin du 21 décembre 1997, l'intérêt de l'opération pour Nice Matin était principalement de supprimer les dépenses induites par la concurrence de deux titres édités par des filiales du même groupe sur le même territoire et d'augmenter la diffusion du groupe ; que l'opération de restructuration visait à n'éditer qu'un seul titre Var Matin par fusion des tirages respectifs ; qu'à cet égard, le rapport RBA, commandé le 5 janvier 1998 par la SA Quillet, actionnaire de la SA République et transmis à la direction de Nice Matin, souligne l'intérêt pour Nice Matin d'un rachat de Var Matin en terme de suppression de position concurrentielle, marché, synergie, etc… et rappelle que dans le Var, Var Nice Matin tire 32.700 exemplaires et Var Matin 67 900 exemplaires ; que ce rapport fait état, quelle que soit la méthode d'évaluation de Var Matin, d'un coût de restructuration de 50 millions de francs et des effets de synergie et économie d'échelle de 27 millions de francs par an ; qu'aux termes de ce rapport, la valeur de la totalité du capital de la SA République dans le cadre du rachat par Nice Matin, évaluée à 170 millions de francs, et confirmée par un deuxième expert, prend en compte la position de quasi monopole sur le Var induite de cette opération et des synergies qui en résulteront ; que, notamment, il est observé que la position prédominante sur le marché et l'arrêt de la concurrence locale des deux quotidiens devraient entraîner un accroissement significatif du chiffre d'affaires de chacun des deux titres par l'augmentation des prix de vente et par une meilleure pénétration du marché publicitaire régional, ainsi que des économies d'échelle substantielles au plan technique et logistique ; que, par ailleurs, dans son rapport au comité d'entreprise sur le projet d'acquisition de Var Matin en date du 15 mars 1998, Monsieur X..., expert-comptable du comité d'entreprise de Nice Matin, rappelle que depuis plusieurs années Nice Matin connaît une stagnation voire une diminution de sa diffusion, que ses résultats sont toutefois bénéficiaires et que Var Matin représente pour Nice Matin une opportunité d'autant plus intéressante que seuls les coûts marginaux resteraient à la charge de l'entité gestionnaire et que les coûts de structure, de charges de production et administrative, gestion de la publicité, collecte des informations de presse seraient communs aux deux journaux ; qu'il note également que sur le plan financier, Nice Matin dispose des ressources financières pour faire face à un investissement de la taille de Var Matin et que l'acquisition de Var Matin devrait modifier sensiblement les résultats futurs de Nice Matin tant sur le plan du résultat d'exploitation que du résultat financier ; que l'expert comptable conclut que par l'acquisition de Var Matin, Nice Matin acquiert principalement entre 25% et 30% de diffusion supplémentaire ainsi que l'assurance d'un monopole de fait de la presse régionale sur la région Provence Alpes Côte d'Azur ; qu'il envisage l'hypothèse que par cette opération, Nice Matin augmente sa diffusion, quel que soit le titre du journal, de plus de 23 millions d'exemplaires avec les seuls coûts variables des exemplaires et une faible augmentation des surcoûts fixes ; qu'aux termes d'un courrier en date du 13 juillet 2004, les commissaires aux comptes de la SAPO Nice Matin rappellent que la SEP a été régulièrement constituée en septembre 1998 ; que les relations entre la SEP Var Matin et la SAPO Nice Matin ont fait l'objet d'une convention approuvée préalablement à sa mise en vigueur par le conseil d'administration de Nice Matin et que les effets induits par cette convention réglementée ont été traduits dans les grands livres comptables de la SAPO Nice Matin au cours des différents exercices clos depuis 1998 et n'ont fait l'objet d'aucune réserve ou observation ; que le prêt de 12 millions d'euros consenti par la maison mère Nice Matin à sa filiale SA République est intervenu dans le cadre de conventions de trésorerie entre sociétés d'un même groupe répondant à des préoccupations d'optimisation fiscale ; que l'information n'a pas démontré que l'affectation d'une partie de la trésorerie à une filiale appelée à être fusionnée avec Nice Matin avait lésé Nice Matin ; que du fait de l'option de partage des résultats de l'exploitation de Var Matin dans le Var, 65% en faveur de Var Matin et 35% en faveur de Nice Matin, Var Matin a dégagé un résultat supérieur à celui de Nice Matin dans la mesure où Var Matin a bénéficié des mesures prises ; que le contrôle de l'administration fiscale en 2000 a confirmé le bien fondé de cette répartition ; que les résultats de la SEP ont été répartis au prorata des diffusions au moment de sa constitution, 35.000 exemplaires pour le Var Nice Matin et 65 000 exemplaires pour Var Matin ; que par courrier en date du 18 octobre 2004 adressé à la SCMO Nice Matin, Monsieur X... indiquait que la SEP avait été constituée légalement et que son existence avait permis au groupe une économie d'impôt allégeant les coûts de restructuration et d'intégration de Var Matin ; que la SEP a été dissoute en 2005, lors de l'absorption de la SA République par Nice Matin qui a aussi intégré dans ses comptes une société in bonis ; que cette opération a permis une économie d'impôt de 4 millions d'euros qui a bénéficié à l'ensemble du groupe ; que la perspective de la fusion qui était le but recherché a fait bénéficier la SAPO Nice Matin des effets positifs de cette croissance ; qu'il ne peut dès lors être considéré que la SCMO Nice Matin a été lésée dans la mesure où la plus grande partie du résultat d'exploitation a servi à investir aussi bien dans Var Matin que dans Nice Matin ; que l'apport d'un tirage supplémentaire à Nice Matin dans le Var a contribué à atténuer les effets de la baisse de diffusion générale constatée dans la presse quotidienne régionale ; que l'emploi de la trésorerie de Nice Matin a eu pour contrepartie un tirage supplémentaire de 30 millions d'exemplaires et un résultat de 7 millions d'euros qui ont été acquis à Nice Matin ; "1°) alors que tout arrêt de la chambre de l'instruction doit comporter les motifs propres à justifier la décision et répondre aux articulations essentielles des mémoires des parties, l'insuffisance de motifs équivalant à leur absence ; qu'en se bornant à énoncer que l'opération de fusion avec la SA République avait permis à la SAPO de dégager un résultat supplémentaire de 7 millions d'euros sans s'expliquer sur les conclusions par lesquelles la partie civile faisait valoir que la SAPO Nice Matin avait dû débourser 25 millions d'euros pour acquérir les actions de la SA République et prêter à cette dernière 12 millions d'euros pour in fine absorber une société qui ne valait plus que 5 millions d'euros, ce dont résultait que l'utilisation de la trésorerie de la SAPO avait procuré à cette dernière un avantage sans relation véritable avec le montant des sommes investies et que la SAPO, unilatéralement ponctionnée, avait été sacrifiée pour le reste du groupe, l'arrêt attaqué ne satisfait pas, en la forme, aux conditions essentielles de son existence légale ; "2°) alors que la partie civile faisait valoir que le coût d'impression du journal Var Matin, avait été artificiellement sous facturé à la société en participation éditrice du titre par la SAPO, laquelle ne pouvait dégager aucun bénéfice à raison des coûts de restructuration qu'elle supportait par ailleurs ; qu'elle en déduisait que la SAPO avait été artificiellement privée de sommes devant lui revenir ; que la circonstance que cette opération aurait permis à « l'ensemble du groupe » de bénéficier d'une économie d'impôts de 4 millions d'euros ne retire rien au fait que la SAPO, elle, a bien été privée de bénéfices dont les salariés détenteurs d'actions de travail auraient dû bénéficier ; qu'en s'abstenant totalement de répondre aux articulations essentielles du mémoire de la partie civile qui faisait valoir que la sous-facturation des coûts d'impression de Var Matin avait privé la SAPO de sommes devant lui revenir et également artificiellement accru les coûts d'impression de Nice Matin, supportés par la SAPO, au préjudice de cette dernière, la cour d'appel a privé sa décision des conditions essentielles de son existence légale" ;

Sur le deuxième moyen

de cassation, pris de la violation des articles L. 242-6, 3° et 4° et L. 222-258 du code de commerce, 591 et 593 du code de

procédure

pénale, défaut de motifs ; "en ce que l'arrêt attaqué dit n'y avoir lieu à suivre contre quiconque du chef des abus de biens sociaux dénoncés à raison de la constitution de la société Corse Presse et des conditions d'exploitation du journal Corse Matin ; "aux motifs que, s'agissant de la constitution de la société Corse Presse, l'opération de restructuration visant à regrouper au sein d'une seule société filiale, Corse Presse, les deux fonds de commerce d'édition et de diffusion des quotidiens régionaux Corse Matin et La Corse exploités respectivement par les sociétés Nice Matin et La Provence, entités distinctes appartenant au groupe Hachette Filipacchi Medias, était destinée à rationaliser les structures opérationnelles en fusionnant les deux titres éditoriaux et en mettant à profit les synergies existantes pour créer une nouvelle publication régionale unique en Corse constituée à partir des deux anciens quotidiens Corse Matin et La Corse, mettant ainsi un terme à une concurrence coûteuse entre deux titres d'un même groupe ; que cette opération de restructuration a été approuvée par le conseil d'administration de la SAPO Nice Matin le 28 juin 1999 et par l'assemblée générale extraordinaire du 30 septembre 1999 ; que la répartition du capital de la société Corse Presse à hauteur de 50% pour Nice Matin et de 50% pour La Provence a nécessité que La Provence débourse pour ce faire 7,6 millions d'euros ; qu'il ne peut donc être considéré que cette opération était destinée à renflouer les caisses de La Provence au détriment de la SAPO Nice Matin ; que depuis la création d'un seul titre, le commissaire aux comptes a expliqué que la société Corse Presse est largement bénéficiaire et que le coût des refacturations respectives de l'édition de Corse Matin effectuée par Nice Matin et La Provence résultait de conventions dont les conseils d'administration et les assemblées générales respectifs avaient été informés ; que M. Y... précisait que la société Corse Presse qui était une société Holding avait fait l'objet de la refacturation d'usage des sociétés Holding et que le coût de sous-traitance de 1,3 millions d'euros annuels représentait le coût annuel de près de 50 000 exemplaires tirés chaque jour sur les rotatives de La Provence ; que la création de l'imprimerie à Bastia, avec l'argent de la société Corse Presse et notamment l'apport de 7,6 millions d'euros de La Provence avait permis à la société Corse Presse d'économiser plus de 2 millions d'euros par an grâce à l'arrêt du transport aérien qui avait subi une hausse de 40% en 2003 ; que les prestations d'ingénierie facturées par les services techniques de La Provence et fixées par convention étaient justifiées par le suivi de l'exploitation de l'imprimerie qu'elle assurait et notamment la gestion du papier, l'assistance technique et la gestion sociale de Corse Presse ainsi qu'il résultait également des déclarations du commissaire aux comptes ; que cette opération de restructuration a permis en définitive à la société Corse Presse de devenir très rentable et que si Nice Matin en partageait effectivement avec La Provence les résultats, ceux-ci avaient considérablement augmenté et Nice Matin partageait également certains coûts ; "1°) alors que la partie civile faisait précisément valoir que l'apport prétendument effectué par la société La Provence à la société Corse Presse, à hauteur de 7 622 000 euros, destiné à compenser le déséquilibre des apports en nature et à justifier en apparence que le capital de la société Corse Presse soit réparti à égalité entre la société La Provence et la société Nice Matin, avait été illusoire, la somme en cause ayant été immédiatement réinjectée dans d'autres sociétés du groupe Lagardère ; qu'en s'abstenant de répondre à cette articulation essentielle du mémoire de la partie civile l'arrêt ne satisfait pas, en la forme, aux conditions essentielles de son existence légale ; "2°) alors que la partie civile soutenait que la société La Provence avait surfacturé à la société Corse Presse l'impression du journal Corse Martin puis, à compter de 2006, des comptes de 2006, des prestations « d'ingéniering » ; qu'en se bornant, pour écarter toute infraction d'abus de biens sociaux à ce titre, à relever que les conventions avaient été approuvées par les conseils d'administration des sociétés en cause et que, selon le président directeur général de la SAPO Nice Matin, l'un des principaux suspects de l'abus de biens sociaux dénoncés, les prestations facturées auraient bien correspondu à leur coût, sans constater elle-même que ces coûts étaient justifiés, la cour d'appel s'est derechef abstenue de répondre effectivement aux articulations essentielles du mémoire de la partie civile et privé ainsi sa décision des conditions essentielles de son existence légale" ;

Sur le troisième moyen

de cassation, pris de la violation des articles L. 242-6, 3° et 4° et L. 222-258 du code de commerce, 591 et 593 du code de

procédure

pénale, défaut de motifs ; "en ce que l'arrêt attaqué dit n'y avoir lieu à suivre contre quiconque du chef des abus de biens sociaux dénoncés ; "aux motifs qu'en l'espèce, tant dans le cadre du rachat de la SA La République que dans le cadre de la constitution de la société Corse Presse, les éléments de l'information ne permettent pas d'établir que le concours financier de la SAPO Nice Matin et l'utilisation de sa trésorerie, qui étaient dictés par les intérêts du groupe Lagardère au regard d'une politique économique de restructuration, n'étaient pas était ! dépourvus de contrepartie et n'excédaient pas excédait ! ses possibilités financières ; qu'il n'y a pas lieu d'ordonner une expertise comptable ; que l'usage des biens de la SAPO Nice Matin contraire à son intérêt, réalisé sciemment dans le but de favoriser d'autres sociétés du groupe, n'est par conséquent aucunement caractérisé ; "alors qu'en ne répondant pas aux articulations essentielles du mémoire de la SCMO qui soutenait que toutes les décisions de l'actionnaire majoritaire de la SAPO Nice Matin avaient pour conséquence voulue de diminuer les profits de la SAPO, laquelle avait seule renfloué le quotidien Var Matin et perdu la maîtrise de l'édition de Corse Matin pour se retrouver in fine privée des moyens financiers dont elle disposait à l'origine, ce dont il se déduisait qu'unilatéralement ponctionnée, la SAPO Nice Matin avait été sacrifiée pour le reste du groupe, l'arrêt attaqué ne satisfait pas, en la forme, aux conditions essentielles de son existence légale" ; Les moyens étant réunis ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que, pour confirmer l'ordonnance de non-lieu entreprise, la chambre de l'instruction, après avoir analysé l'ensemble des faits dénoncés dans la plainte et répondu aux articulations essentielles du mémoire produit par la partie civile appelante, a exposé les motifs pour lesquels elle a estimé qu'il n'existait pas de charges suffisantes contre quiconque d'avoir commis le délit reproché, ni toute autre infraction ; Que la demanderesse se borne à critiquer ces motifs, sans justifier d'aucun des griefs que l'article 575 du code de

procédure

pénale autorise la partie civile à formuler à l'appui de son pourvoi contre un arrêt de chambre de l'instruction en l'absence de recours du ministère public ; Que, dès lors, les moyens sont irrecevables, et qu'il en est de même du pourvoi, par application du texte précité ;

Par ces motifs

:

DÉCLARE le pourvoi IRRECEVABLE ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de

procédure

pénale : M. Dulin conseiller le plus ancien faisant fonction de président en remplacement du président empêché, M. Rognon conseiller rapporteur, Mme Nocquet conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : M. Souchon ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;