Cour de cassation — CHAMBRE_CRIMINELLE

LA

COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - La région Languedoc-Roussillon, partie civile, contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de MONTPELLIER, en date du 19 mars 2009, qui, dans l'information suivie, sur sa plainte, contre personne non dénommée des chefs de détournement de fonds publics, atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics et recel, a confirmé l'ordonnance de non-lieu rendue par le juge d'instruction ; Vu les mémoires en demande, additionnel et les observations complémentaires produits ;

Sur le premier moyen

de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, 432-14 du code pénal, 201 et suivants, 575, alinéa 2, et 593 du code de

procédure

pénale ; défaut de motifs et manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a confirmé le non-lieu rendu concernant les faits qualifiés de favoritisme et de recel de favoritisme à l'encontre de MM. X... et Y... ; "aux motifs que l'argumentaire de la plainte est essentiellement fondé sur le fait que ce président de la Région Languedoc-Roussillon a fait attribuer irrégulièrement des subventions à une société « Terre occitane » qui servaient uniquement à financer un emploi fictif au profit de M. Y... » ; qu'il résulte de l'information que la société Terre occitane et son gérant M. Y... ont réellement fourni des prestations qui ne se limitent pas à quelques rapports, mais qui concernent différentes actions menées pour le développement de la langue et de la culture occitane ; qu'il n'appartient pas à la chambre de l'instruction de se prononcer sur la possibilité d'un contrôle effectif de ceux-ci par la Région, mais qu'il lui suffit de constater leur existence pour écarter l'allégation de leur caractère fictif ; qu'il convient d'observer que les subventions contestées pouvaient être attribuées soit à une association, soit à une entité commerciale dans le cadre de l'intervention économique ; que, dès lors, il reste sans influence de noter que Terre occitane fut une société d'abord en nom collectif puis à responsabilité limitée à compter de 2002 ; que, il n'est pas contesté et a fortiori le contraire n'est pas démontré que la société Terre occitane avait une autonomie de gestion par rapport à la région Languedoc-Roussillon et qu'elle a rendu compte de l'emploi des sommes allouées dans le cadre des objectifs pour lesquels elles avait été attribuées ; que la subvention était annuelle et qu'il appartenait à l'assemblée délibérative de l'attribuer ou non, que rien ne permet de considérer que parce qu'elle a été renouvelée, elle avait pour finalité de «saucissonner » ce qui aurait du être un marché public afin d'éviter le seuil au dessus duquel la

procédure

du marché public devait être mise en oeuvre ; qu'il résulte de la convention d'objectifs passée entre la société Terre occitane et la région Languedoc-Roussillon que la première était l'initiatrice de l'action qu'elle menait et que, comme la société Terre occitane remplissait par ailleurs les conditions d'autonomie de gestion, d'objectifs pour lesquels la subvention était accordée et qu'elle rendait compte de l'emploi, il n'est pas établi que l'action de la société Terre occitane soit intégrable dans le cadre d'un marché public ; que, d'ailleurs, le contrôle de la légalité des subventions n'a pas rejeté les décisions allouant ces subventions ; que de plus, la chambre régionale des comptes n'a, en ce qui concerne les subventions à la société Terre occitane fait aucune dénonciation d'infraction au procureur de la République ; qu'à supposer que la qualification de marché public doive être retenue au vu de la déposition de M. Z..., et comme il l'indique parce que l'action de la société Terre occitane répondait aux besoins définis par la Région et que les subventions représentaient la quasi-totalité du chiffre d'affaires de la société et n'était pas une action de communication en culture régionale initiée par Terre occitane, force est alors de noter que le seuil de 90 000 euros n'était pas atteint et qu'alors aucune

procédure

particulière ne devait être mise en jeu ; qu'également, dans le même cadre, pour l'année 2004, le seuil étant depuis le 8 janvier 2004 abaissé à 4 000 euros, une publicité de mise en concurrence aurait du être effectuée ; que toujours à supposer que la qualification de marché public doive être retenue, qu'il ne résulte d'aucun élément de la

procédure

que la subvention, alors irrégulièrement allouée, constituait un avantage injustifié ; "1°) alors que la chambre de l'instruction a jugé que la société Terre occitane n'avait pas conclu un marché public avec la Région qui, dans le cas contraire, aurait pris l'initiative de définir préalablement un besoin en demandant à ce prestataire extérieur de lui fournir les biens ou services de nature à satisfaire ce besoin en contrepartie d'un prix ; qu'elle ne pouvait, sans se contredire, considérer que la société Terre occitane était l'initiatrice des projets, tout en constatant que le représentant de la direction générale de la conrurrence, de la consommation et de la répression des fraudes indiquait que la société répondait à un besoin prédéfini par la région, dès lors qu'elle n'a pas expliqué ce qui permettait de considérer que seule la convention d'objectifs assortissant la prétendue subvention sur laquelle elle s'appuyait pour affirmer que la société Terre occitane était à l'origine des projets devait être prise en considération pour apprécier l'existence ou non d'une prestation de service ; "2°) alors que la chambre de l'instruction ne pouvait pas non plus considérer, sans se contredire, que les fonds versés étaient de simples aides financières et non la contrepartie des prestations effectuées pour le compte de la région, quand elle relevait que les fonds perçus par la société constituaient la quasi-totalité des ressources de ladite société ; "3°) alors qu'en en considérant qu'il importait peu que l'opération s'analyse en un marché public, dès lors que le seuil de mise en concurrence n'était pas dépassé, quand la passation de tout marché public est soumise, quel que soit son montant, à l'obligation d'en assurer la publicité et la mise en concurrence préalable, même sans formalité obligatoire, la chambre de l'instruction s'est de nouveau contredite et, en tout cas, n'a pas répondu au mémoire qui faisait état de l'obligation de mise en concurrence et de publicité prévue par l'article 1er du code des marchés publics de 2001 quel que soit le montant du marché ; "4°) alors qu'en tout état de cause, en ne recherchant pas si ce qu'il convenait d'analyser comme des marchés publics passés pendant plusieurs années ne correspondaient pas à une opération unique qui aurait du donner lieu à une évaluation globale qui aurait permis de constater que le seuil de 90 000 euros avait été dépassé, particulièrement alors que la société en question avait passé une convention avec le CIRDOC, établissement public, prévoyant son intervention dans le cadre d'un contrat de plan pour 2000-2006, en se contentant d'affirmer que ce n'était pas parce que les subventions avaient été renouvelées qu'il en résultait qu'il y avait eu intention de « saucissonner » l'opération en cause, la chambre de l'instruction a méconnu l'étendue de ses pouvoirs et le droit à un accès effectif au juge tel que garanti par l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ; "5°) alors que, par ailleurs, dès lors qu'elle admettait l'hypothèse de marchés publics, la chambre de l'instruction qui n'a pas recherché, comme cela lui était demandé dans le mémoire déposé pour la partie civile, si la région n'aurait pas du respecter les formalités prévues pour la passation des marchés publics lorsqu'en 2003, au moins, le cumul des fonds versés avait dépassé le seuil de 90 000 euros, elle a privé son arrêt des conditions essentielles de son existence légale ; "6°) alors qu'enfin, dès lors qu'elle constatait qu'à compter de 2004, les marchés de prestation de service de plus de 4 000 euros devaient donner lieu à une publicité et à une mise en concurrence et que les fonds remis par la Région Languedoc Roussillon à la société Terre occitane atteignaient, pour cette année 2004, la somme de 17 800 euros, elle ne pouvait sans se contredire considérer qu'il n'existait aucun avantage injustifié qui seul aurait permis de retenir le délit d'avantage injustifié" ;

Sur le deuxième moyen

de cassation, pris de la violation des articles 432-15 du code pénal, 575, alinéa 2, et 593 du code de

procédure

pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a confirmé le non-lieu rendu concernant les faits qualifiés de détournement de fonds publics et de recel de ce délit à l'encontre de MM. X... et Y... ; "aux motifs que l'argumentaire de la plainte est essentiellement fondé sur le fait que ce président de la région Languedoc-Roussillon a fait attribuer irrégulièrement des subventions à une société « Terre occitane » qui servaient uniquement à financer un emploi fictif au profit de M. Y... ; qu'il résulte de l'information que la société Terre occitane et son gérant M. Y... ont réellement fourni des prestations qui ne se limitent pas à quelques rapports, mais qui concernent différentes actions menées pour le développement de la langue et de la culture occitane ; qu'il n'appartient pas à la chambre de l'instruction de se prononcer sur la possibilité d'un contrôle effectif de ceux-ci par la région, mais qu'il lui suffit de constater leur existence pour écarter l'allégation de leur caractère fictif ; "alors qu'en considérant qu'il n'existe aucune preuve du caractère fictif de l'activité de la société Terre occitane, la chambre de l'instruction n'a pas répondu à l'articulation essentielle du mémoire déposé pour la partie civile selon lequel la prestation accomplie par la société Terre occitane n'est pas à la hauteur des moyens financiers qu'elle a obtenus, privant ainsi son arrêt des conditions essentielles de son existence légale" ;

Sur le troisième moyen

de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, 432-14 du code pénal, 201 et suivants, 591 et 593 du code de

procédure

pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a confirmé le non-lieu rendu concernant les faits qualifiés de favoritisme et de recel de favoritisme à l'encontre de MM. X... et Y... ; "aux motifs que l'argumentaire de la plainte est essentiellement fondé sur le fait que ce président de la Région Languedoc-Roussillon a fait attribuer irrégulièrement des subventions à une société « Terre occitane » qui servaient uniquement à financer un emploi fictif au profit de M. Y... ; qu'il résulte de l'information que la société Terre occitane et son gérant M. Y... ont réellement fourni des prestations qui ne se limitent pas à quelques rapport, mais qui concernent différentes actions menées pour le développement de la langu et de la culture occitane ; qu'il n'appartient pas à la chambre de l'instruction de se prononcer sur la possibilité d'un contrôle effectif de ceux-ci par la région, mais qu'il lui suffit de constater leur existence pour écarter l'allégation de leur caractère fictif ; qu'il convient d'observer que les subventions contestées pouvaient être attribuées soit à une association, soit à une entité commerciale dans le cadre de l'intervention économique ; que, dès lors, il reste sans influence de noter que Terre occitane fut une société d'abord en nom collectif puis à responsabilité limitée à compter de 2002 ; que, il n'est pas contesté et a fortiori le contraire n'est pas démontré que la société Terre occitane avait une autonomie de gestion par rapport à la région Languedoc-Roussillon et qu'elle a rendu compte de l'emploi des sommes allouées dans le cadre des objectifs pour lesquels elles avait été attribuées ; que la subvention était annuelle et qu'il appartenait à l'assemblée délibérative de l'attribuer ou non, que rien ne permet de considérer que parce qu'elle a été renouvelée, elle avait pour finalité de «saucissonner » ce qui aurait du être un marché public afin d'éviter le seuil au dessus duquel la

procédure

du marché public devait être mise en oeuvre » ; qu'il résulte de la convention d'obiectifs passée entre la société Terre occitane et la région Languedoc-Roussillon que la première était l'initiatrice de l'action qu'elle menait et que, comme la société Terre occitane remplissait par ailleurs les conditions d'autonomie de gestion, d'objectifs pour lesquels la subvention était accordée et qu'elle rendait compte de l'emploi, il n'est pas établi que l'action de la société Terre occitane soit intégrable dans le cadre d'un marché public ; que, d'ailleurs, le contrôle de la légalité des subventions n'a pas rejeté les décisions allouant ces subventions ; que « de plus, la chambre régionale des comptes n'a, en ce qui concerne les subventions à la société Terre occitane fait aucune dénonciation d'infraction au procureur de la République ; qu'à supposer que la qualification de marché public doive être retenue au vu de la déposition de M. Z..., et comme il l'indique parce que l'action de la société Terre occitane répondait aux besoins définis par la Région et que les subventions représentaient la quasi-totalité du chiffre d'affaires de la société et n'était pas une action de communication en culture régionale initiée par Terre occitane, force est alors de noter que le seuil de 90 000 euros n'était pas atteint et qu'alors aucune

procédure

particulière ne devait être mise en jeu ; qu'également, dans le même cadre, pour l'année 2004, le seuil étant depuis le 8 janvier 2004 abaissé à 4 000 euros, une publicité de mise en concurrence aurait du être effectuée ; que, toujours à supposer que la qualification de marché public doive être retenue, qu'il ne résulte d'aucun élément de la

procédure

que la subvention, alors irrégulièrement allouée, constituait un avantage injustifié ; "1°) alors que, selon l'article 1er du code des marchés publics de 2001, sont des marchés publics des contrats conclus à titre onéreux pour répondre aux besoins préalablement définis de l'acheteur public en matière de travaux, de fournitures et de services ; que, dès lors, les personnes de droit public ne peuvent accorder des subventions qu'aux personnes qui ont pris l'initiative d'une prestation et dont la collectivité ne tire aucun avantage direct ; que, pour considérer que les conventions passées avec la société Terre occitane n'étaient pas des marchés publics, la cour d'appel affirme qu'il résulte de la convention d'objectifs passée entre la société Terre occitane et la région Languedoc-Roussillon que la première était l'initiatrice de l'action qu'elle menait et que, comme la société Terre occitane remplissait par ailleurs les conditions d'autonomie de gestion, d'objectifs pour lesquels la subvention était accordée et qu'elle rendait compte de l'emploi, il n'est pas établi que l'action de la société Terre occitane soit intégrable dans le cadre d'un marché public ; qu'en l'état de ces motifs, la chambre de l'instruction s'appuie sur l'existence de conventions d'objectifs pour en déduire la réalité des subventions, alors qu'il aurait fallu rechercher si les fonds versés correspondaient bien à des subventions, ce qui aurait alors justifié l'existence de conventions d'objectifs, qu'en ne recherchant pas si ces conventions d'objectifs n'avaient pas elles-mêmes été formulées après que la Région ait prédéfini ses besoins comme l'affirmait le représentant de la direction générale de la consommation, de la concurrence, et de la répression des fraudes et en ne recherchant pas si les fonds versés ne constituaient pas le prix de la prestation ainsi prévue, la chambre de l'instruction ayant constaté que l'activité de la société était presqu'exclusivement financée par la collectivité territoriale, ce qui dépassait le cadre d'une simple aide financière et tendait à établir qu'était ainsi en cause la contrepartie des prestations prévues, la chambre de l'instruction a privé sa décision de base légale ; "2°) alors que, en considérant qu'il importait peu que l'opération s'analyse en un marché public, dès lors que le seuil de mise en concurrence n'était pas dépassé, quand la passation de tout marché public est soumise, quel que soit son montant, à l'obligation d'en assurer la publicité et la mise en concurrence préalable, même sans formalité obligatoire, la chambre de l'instruction a méconnu l'article 1er du code des marchés publics et, en tout cas, n'a pas répondu au mémoire qui faisait état de l'obligation de mise en concurrence et de publicité prévue par l'article 1er du code des marchés publics de 2001 quel que soit le montant du marché ; "3°) alors qu'enfin, l'avantage injustifié en cause dans l'article 432-14 du code pénal consiste dans le seul fait de faire bénéficier une personne d'un marché public en méconnaissance des règles de passation de ce marché ; que la chambre de l'instruction a considéré qu'il n'y avait pas lieu à suivre sur la plainte avec constitution de partie civile en ce qu'elle dénonçait la subvention versée en 2004 en relevant que si, à compter de 2004, les marchés de prestation de service de plus de 4 000 euros devaient donner lieu à une publicité et à une mise en concurrence et que les fonds remis par la région Languedoc-Roussillon à la société Terre occitane atteignaient, pour cette année 2004, la somme de 17 800 euros, aucun avantage injustifié n'avait été attribué ; qu'en statuant ainsi, alors que l'avantage injustifié consistait dans la passation de la convention en méconnaissance des règles de passation des marchés publics, la chambre de l'instruction a méconnu l'article 432-14 du code pénal" ; Les moyens étant réunis ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que, pour confirmer l'ordonnance de non-lieu entreprise, la chambre de l'instruction, après avoir analysé l'ensemble des faits dénoncés dans la plainte et répondu aux articulations essentielles du mémoire produit par la partie civile appelante, a exposé les motifs pour lesquels elle a estimé qu'il n'existait pas de charges suffisantes contre quiconque d'avoir commis les délits reprochés, ni toute autre infraction ; Que, dès lors, les moyens ne peuvent qu'être écartés ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

REJETTE le pourvoi ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de

procédure

pénale : M. Louvel président, Mme Labrousse conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Téplier ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;