Cour de cassation — CHAMBRE_COMMERCIALE

LA

COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le deuxième moyen

, pris en ses deux branches : Attendu, selon l'ordonnance de référé attaquée (tribunal de grande instance de Rennes, 29 avril 2010), qu'après avoir appris par lettre du 19 janvier 2010 que l'offre qu'elle avait déposée en réponse à l'appel d'offres lancé par la société HLM Coutances Granville, le 5 décembre 2009, pour la construction d'un foyer médicalisé à Granville avait été écartée sans être ouverte par la commission d'appel d'offres, réunie le 18 janvier 2010, en raison des difficultés rencontrées sur d'autres marchés avec elle, la société Lebarbe a fait assigner la société HLM Coutances Granville devant le président du tribunal de grande instance statuant en référé, en application des dispositions de l'ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009, relative aux

procédure

s de recours applicables aux contrats de la commande publique et du décret n° 2009-1456 du 27 novembre 2009, afin qu'il soit ordonné à cette société d'organiser une nouvelle

procédure

; que constatant que l'offre de la société Lebarbe avait été éliminée sans être ouverte ni examinée, sans respecter les critères de choix applicables et sans examen des autres éléments du dossier de candidature, le président du tribunal a annulé la

procédure

d'appel d'offres en cause et ordonné l'organisation d'une nouvelle

procédure

d'appel public à la concurrence pour ledit marché ; Attendu que la société HLM Coutances Granville fait grief à l'ordonnance d'avoir ainsi statué, alors, selon le moyen :

1°/ que le juge ne peut statuer que si les parties intéressées sont entendues ou appelées ; qu'il a obligation de faire respecter, au besoin d'office, le principe du contradictoire ; qu'en statuant comme il l'a fait, sans entendre ou appeler sur la

procédure

les autres candidats, le juge du fond a violé les articles 14 et 16 du code de

procédure

civile ;

2°/ que c'est un principe constant que rappelle l'article 14 du code de

procédure

civile que nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée ; que le respect de cette règle doit être vérifié d'office par le juge ; qu'en l'espèce, il a été statué sans que les autres candidats aient été entendus ou appelés ; qu'à cet égard, l'ordonnance attaquée a été rendue en violation des articles 14 et 16 du code de

procédure

civile ; Mais attendu que le litige concernant le respect par la société HLM Coutances Granville de ses obligations de mise en concurrence, elle seule était donc partie à l'instance ; que faute pour elle d'y avoir appelé les candidats à l'appel d'offres, lesquels ne faisaient l'objet d'aucune condamnation, le marché ne pouvant, de plus, être signé en application de l'article 4 de l'ordonnance du 7 mai 2009, le président du tribunal n'avait pas à la suppléer dans cette démarche ; Et attendu que les premier, troisième et quatrième moyens ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS

:

REJETTE le pourvoi ; Condamne la société HLM Coutances Granville aux dépens ; Vu l'article 700 du code de

procédure

civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Lebarbe la somme de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze juillet deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me Foussard, avocat aux Conseils pour la société HLM Coutances Granville. PREMIER MOYEN DE CASSATION L'ordonnance attaquée encourt la censure : EN CE QUE, statuant sur la demande de la Société LEBARBE, qui s'était portée candidate pour le lot couverture, il a annulé la

procédure

de marché d'appel d'offre et ordonné l'organisation d'une nouvelle

procédure

d'appel public à la concurrence ; AUX MOTIFS QUE « au titre du cahier des clauses administratives particulières (pièce n° 2 du demandeur) il était précisé, à l'article 2-8, les conditions de jugement des offres, et la prise en compte : 1° des références des entreprises notamment en matière de qualité d'exécution des travaux et de respect des délais d'exécution. Il sera notamment tenu compte de la qualité des travaux déjà exécutés par l'entreprise pour le compte du Maître d'Ouvrage, de la nature des réserves formulées par le Maître de l'ouvrage, lors de la réception desdits travaux, des désordres constatés après la réception, des délais pour exécuter lesdits travaux, lever lesdites réserves ou réparer lesdits désordres ; qu'en l'espèce, force est de constater que la société HLM COUTANCES GRANVTLLE a éliminé l'offre de la société LEBARBE sans l'ouvrir et l'examiner, en se référant à un critère de choix inapplicable, et sans examiner l'ensemble des autres éléments du dossier de la candidature ; qu'en présence de ce manquement aux obligations de mise en concurrence, applicables au marché relatif au foyer médicalisé AGAPEI à Granville, comme à toutes les situations comparables, et que la société HLM COUTANCES GRANVILLE ne peut écarter pour l'avenir ainsi qu'elle l'affirme péremptoirement dans le courrier adressé à la société demanderesse le 28 janvier 2010, il sera en conséquence fait droit à la demande dans les termes précisés au dispositif » ; ALORS QUE, le litige est indivisible entre plusieurs parties, toutes les parties se trouvant dans une situation indivisible doivent être mises en cause ; que dans l'hypothèse où un candidat demande au juge des référés, avant la conclusion du contrat, de suspendre ou d'annuler la

procédure

, les autres candidats, à raison de l'indivisibilité, doivent être appelés sur la

procédure

; que tel n'a pas été le cas en l'espèce ; que la demande de la Société LEBARBE devait être écartée comme irrecevable à raison des règles applicables en cas d'indivisibilité ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION L'ordonnance attaquée encourt la censure ; EN CE QUE, statuant sur la demande de la Société LEBARBE, qui s'était portée candidate pour le lot couverture, il a annulé la

procédure

de marché d'appel d'offre et ordonné l'organisation d'une nouvelle

procédure

d'appel public à la concurrence ; AUX MOTIFS QUE « au titre du cahier des clauses administratives particulières (pièce n° 2 du demandeur) il était précisé, à l'article 2-8, les conditions de jugement des offres, et la prise en compte : 1 ° des références des entreprises notamment en matière de qualité d'exécution des travaux et de respect des délais d'exécution. Il sera notamment tenu compte de la qualité des travaux déjà exécutés par l'entreprise pour le compte du Maître d'Ouvrage, de la nature des réserves formulées par le Maître de l'ouvrage, lors de la réception desdits travaux, des désordres constatés après la réception, des délais pour exécuter lesdits travaux, lever lesdites réserves ou réparer lesdits désordres ; qu'en l'espèce, force est de constater que la société HLM COUTANCES GRANVTLLE a éliminé l'offre de la société LEBARBE sans l'ouvrir et l'examiner, en se référant à un critère de choix inapplicable, et sans examiner l'ensemble des autres éléments du dossier de la candidature ; qu'en présence de ce manquement aux obligations de mise en concurrence, applicables au marché relatif au foyer médicalisé AGAPEI à Granville, comme à toutes les situations comparables, et que la société HLM COUTANCES GRANVILLE ne peut écarter pour l'avenir ainsi qu'elle l'affirme péremptoirement dans le courrier adressé à la société demanderesse le 28 janvier 2010, il sera en conséquence fait droit à la demande dans les termes précisés au dispositif » ; ALORS QUE, PREMIEREMENT, le juge ne peut statuer que si les parties intéressées sont entendues ou appelées ; qu'il a obligation de faire respecter, au besoin d'office, le principe du contradictoire ; qu'en statuant comme il l'a fait, sans entendre ou appeler sur la

procédure

les autres candidats, le juge du fond a violé les articles 14 et 16 du Code de

procédure

civile. ALORS QUE, DEUXIEMEMENT, c'est un principe constant que rappelle l'article 14 du Code de

procédure

civile que nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée ; que le respect de cette règle doit être vérifié d'office par le juge ; qu'en l'espèce, il a été statué sans que les autres candidats aient été entendus ou appelés ; qu'à cet égard, l'ordonnance attaquée a été rendue en violation des articles 14 et 16 du Code de

procédure

civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION L'ordonnance attaquée encourt la censure ; EN CE QUE, statuant sur la demande de la Société LEBARBE, qui s'était portée candidate pour le lot couverture, il a annulé la

procédure

de marché d'appel d'offre et ordonné l'organisation d'une nouvelle

procédure

d'appel public à la concurrence ; AUX MOTIFS QUE « au titre du cahier des clauses administratives particulières (pièce n° 2 du demandeur) il était précisé, à l'article 2-8, les conditions de jugement des offres, et la prise en compte : 1 ° des références des entreprises notamment en matière de qualité d'exécution des travaux et de respect des délais d'exécution. Il sera notamment tenu compte de la qualité des travaux déjà exécutés par l'entreprise pour le compte du Maître d'Ouvrage, de la nature des réserves formulées par le Maître de l'ouvrage, lors de la réception desdits travaux, des désordres constatés après la réception, des délais pour exécuter lesdits travaux, lever lesdites réserves ou réparer lesdits désordres ; qu'en l'espèce, force est de constater que la société HLM COUTANCES GRANVTLLE a éliminé l'offre de la société LEBARBE sans l'ouvrir et l'examiner, en se référant à un critère de choix inapplicable, et sans examiner l'ensemble des autres éléments du dossier de la candidature ; qu'en présence de ce manquement aux obligations de mise en concurrence, applicables au marché relatif au foyer médicalisé AGAPEI à Granville, comme à toutes les situations comparables, et que la société HLM COUTANCES GRANVILLE ne peut écarter pour l'avenir ainsi qu'elle l'affirme péremptoirement dans le courrier adressé à la société demanderesse le 28 janvier 2010, il sera en conséquence fait droit à la demande dans les termes précisés au dispositif » ; ALORS QUE l'annulation de la

procédure

ne peut être prononcée que s'il est établi que l'irrégularité de la

procédure

, eu égard à la situation de l'entreprise ayant fait le recours était de nature à affecter ses intérêts ; qu'en s'abstenant de rechercher si, eu égard aux manquements qui avaient été relevés dans des chantiers passés, l'offre de la Société LEBARBE aurait pu être prise en compte, si le pli avait été examiné et si dès lors les manquements invoqués avaient pu avoir une incidence sur la situation de la Société LEBARBE, le juge a privé sa décision de base légale au regard de l'article 31 du Code de

procédure

civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION L'ordonnance attaquée encourt la censure : EN CE QUE, statuant sur la demande de la Société LEBARBE, qui s'était portée candidate pour le lot couverture, il a annulé la

procédure

de marché d'appel d'offre et ordonné l'organisation d'une nouvelle

procédure

d'appel public à la concurrence ; AUX MOTIFS QUE « au titre du cahier des clauses administratives particulières (pièce n° 2 du demandeur) il était précisé, à l'article 2-8, les conditions de jugement des offres, et la prise en compte : 1 ° des références des entreprises notamment en matière de qualité d'exécution des travaux et de respect des délais d'exécution. Il sera notamment tenu compte de la qualité des travaux déjà exécutés par l'entreprise pour le compte du Maître d'Ouvrage, de la nature des réserves formulées par le Maître de l'ouvrage, lors de la réception desdits travaux, des désordres constatés après la réception, des délais pour exécuter lesdits travaux, lever lesdites réserves ou réparer lesdits désordres ; qu'en l'espèce, force est de constater que la société HLM COUTANCES GRANVTLLE a éliminé l'offre de la société LEBARBE sans l'ouvrir et l'examiner, en se référant à un critère de choix inapplicable, et sans examiner l'ensemble des autres éléments du dossier de la candidature ; qu'en présence de ce manquement aux obligations de mise en concurrence, applicables au marché relatif au foyer médicalisé AGAPEI à Granville, comme à toutes les situations comparables, et que la société HLM COUTANCES GRANVILLE ne peut écarter pour l'avenir ainsi qu'elle l'affirme péremptoirement dans le courrier adressé à la société demanderesse le 28 janvier 2010, il sera en conséquence fait droit à la demande dans les termes précisés au dispositif » ; ALORS QUE, lorsqu'une entreprise évincée forme un recours, l'annulation ne peut porter que sur le lot qui fait l'objet de sa candidature ; qu'au cas d'espèce, il est constant que la société LEBARBE n'a postulé que pour le lot « couverture » ; qu'en annulant « la

procédure

de marché d'appel d'offre ouvert pour la construction d'un foyer médicalisé AGAPEI à GRANVILLE », le juge du fond a violé l'article 2 de l'ordonnance du 7 mai 2009.