Cour de cassation — CHAMBRE_CRIMINELLE

LA

COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur les pourvois formés par : - M. Jean-Paul X..., - Mme Sylvie Y..., contre l'arrêt de la cour d'appel de CAYENNE, chambre correctionnelle, en date du 3 juillet 2013, qui les a condamnés, le premier, pour atteinte à la liberté d'accès ou à l'égalité des candidats dans les marchés publics et abus de biens sociaux, à 30 000 euros d'amende et à la privation des droits de vote et d'éligibilité, et la seconde, pour recel, à 7 000 euros d'amende ; La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 14 octobre 2014 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de

procédure

pénale : M. Guérin, président, M. Maziau, conseiller rapporteur, M. Beauvais, conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Zita ; Sur le rapport de M. le conseiller référendaire MAZIAU, les observations de la société civile professionnelle RICHARD, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général DESPORTES ; Joignant les pourvois en raison de la connexité ; Vu le mémoire produit commun aux demandeurs ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de

procédure

que M. X..., président de la chambre de commerce et d'industrie de Guyane (CCIG) et Mme Y..., sa compagne et gérante de la société Meridien. com, ont été convoqués devant le tribunal correctionnel, en application de l'article 390-1 du code de

procédure

pénale, pour y répondre des délits susvisés ; que, devant cette juridiction, les prévenus ont invoqué, notamment, la nullité de leurs auditions en garde à vue, des actes d'enquête, des procès-verbaux de défèrement et des convocations en justice ; qu'après avoir annulé les auditions de M. X... et de Mme Y... effectuées au cours de leur garde à vue ainsi que la saisie de documents, le tribunal les a déclarés coupables des faits reprochés et condamnés comme il est dit ci-dessus ; que les prévenus et le ministère public ont interjeté appel ; En cet état ;

Sur le premier moyen

de cassation, pris de la violation des articles 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 174, alinéa 2, 385, alinéa 1er, 593 et 802 du code de

procédure

pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a rejeté l'exception soulevée in limine litis par M. X... tendant à voir prononcer l'annulation de sa convocation par officier de police judiciaire du 8 avril 2011 à comparaître devant le tribunal correctionnel de Cayenne du chef d'abus de biens sociaux ; " aux motifs que la nullité des auditions de M. X... et de Mme Y... ¿ qui ne constituent pas les seuls éléments de l'enquête ¿ ne remettent pas cependant en cause, contrairement à ce qui est soutenu par l'appelant, les convocations en justice notifiées par l'OPJ agissant sur instruction du procureur de la République, qui relèvent du pouvoir propre de l'autorité de poursuite, et par conséquent la saisine du tribunal ; que le jugement déféré doit être confirmé sur ce point ; " alors que la nullité des auditions effectuées en garde à vue entraine la nullité des actes subséquents lorsqu'elles en ont été le support nécessaire ; qu'en rejetant l'exception de nullité soulevée par M. X..., motif pris que ses auditions, ainsi que celles de Mme Y..., ne constituaient pas les seuls éléments de l'enquête, sans indiquer sur quels supports de l'enquête reposait la validité de la saisine de la juridiction correctionnelle, indépendamment des éléments lui permettant de se forger une conviction sur les faits reprochés au prévenu, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ; " Attendu que, pour rejeter l'exception de nullité de sa convocation par officier de police judiciaire du 8 avril 2011soulevée par M. X..., l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ; Attendu qu'en prononçant ainsi, et dès lors que la convocation devant le tribunal correctionnel délivrée aux prévenus par un officier de police judiciaire sur instruction du procureur de la République constitue un acte distinct de la garde à vue qui n'est pas atteint par les irrégularités pouvant affecter cette mesure, la cour d'appel a justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen doit être écarté ;

Sur le deuxième moyen

de cassation, pris de la violation des articles 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, préliminaire, 14, 40-1, 41, 75, 593 et 802 du code de

procédure

pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a rejeté l'exception soulevée in limine litis par M. X... et Mme Y... tendant à voir annuler l'intégralité des enquêtes relatives à l'attribution du marché public des Assises du commerce des DOM 2008, à l'attribution du marché public relatif à la construction d'un bungalow de bois à l'aéroport de Cayenne Rochambeau et à la commission de faits constitutifs d'abus de biens sociaux au préjudice de la Société JPL participations, devenue la SAS Guyanet ; " aux motifs que s'agissant des enquêtes ainsi que le rappelle la défense, aux termes des art 13 et 14 du code de

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pénale il appartient à la police judiciaire, sous le contrôle du procureur général, de constater les infractions à la loi pénale, d'en rassembler les preuves, et d'en rechercher les auteurs tant qu'une information n'est pas ouverte, l'opportunité des poursuites appartenant au procureur de la République (art 40 du code de

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pénale) ; que dès lors, s'il est parfaitement loisible à M. X... dans le cadre de sa défense de formuler des critiques à l'encontre des décisions du parquet dans ses instructions aux policiers-en ce qu'il a ordonné une enquête au vu de dénonciations, puis au vu d'allégations concernant les conditions d'obtention de marchés de la CCI G en procédant par saisine incidente, enfin à partir d'une transmission de la CODEFI, comme dans ses choix des poursuites, en regrettant de manière surprenante, que les associés de Mme Y..., tout comme ses collaborateurs à la CCI n'aient pas fait l'objet de poursuites, il n'est aucunement fondé à demander la nullité de ces enquêtes le mettant en cause dès lors qu'il a eu accès au dossier ; " alors qu'un procès ne peut être équitable qu'à la condition que les enquêtes tendant à la constatation des infractions à la loi pénale, à en rassembler les preuves et à en rechercher les auteurs aient été elles-mêmes menées de manière équitable ; que le défaut d'impartialité d'un enquêteur constitue une cause de nullité de la

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lorsque ce grief a eu pour effet de porter atteinte au caractère équitable et contradictoire de la

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ou de compromettre l'équilibre des droits des parties ; que M. X... et Mme Y... faisaient valoir, au soutien de leurs demandes en nullité, que de nombreux éléments de la

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démontraient que leur convocation devant le tribunal correctionnel avait été décidé dans l'urgence, sans que la recherche des infractions qu'ils se voyaient reprocher et de leurs différents auteurs ait été effectuée de manière loyale et dans des conditions de nature à leur garantir un procès équitable, aucun des éléments susceptibles de venir à décharge n'ayant été exploité ; qu'en refusant néanmoins d'accueillir cette exception de nullité, motifs pris que le procureur de la République disposait seul de l'opportunité des poursuites et que, dans le cadre de leur défense au fond, M. X... et Mme Y... avaient la faculté de contester les conditions dans lesquelles s'étaient réalisées lesdites enquêtes, bien que leur droit à un procès-équitable devant la juridiction correctionnelle ait commandé que les enquêtes aient été elles-mêmes menées de manière équitable, la cour d'appel a exposé sa décision à la censure de la Cour de cassation ; " Attendu que le moyen, qui se borne à reprendre l'argumentation que, par une

motivation

exempte d'insuffisance comme de contradiction, la cour d'appel a écartée à bon droit, ne saurait être accueilli ;

Sur le troisième moyen

de cassation pris de la violation des articles 121-1 et 432-14, dans sa version issue de l'ordonnance n° 2000-916 du 19 septembre 2000, du code pénal, 593 du code de

procédure

pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... coupable d'atteinte à la liberté d'accès ou à l'égalité des candidats dans les marchés publics et, en répression, l'a condamné à la peine de 30 000 euros d'amende, outre la peine complémentaire de privation des droits d'élection et d'éligibilité pendant une durée de cinq ans ; " aux motifs propres que les principes fondamentaux de la commande publique sont énoncés à l'article 1 du code des marchés publics qui dispose que les marchés publics respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des

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s ; qu'il n'est pas contesté que les CCI sont soumises au code des marchés publics prévoyant en son article 28 depuis un décret du 1er août 2006 une

procédure

adaptée en deçà d'un certain seuil ¿ 133 000 euros-, selon des modalités librement fixées par le pouvoir adjudicateur ; ¿ que sur le marché de l'organisation des assises du commerce 2008, il convient de rappeler que la CCIG avait adopté en assemblée générale le 4 avril 2008, après exposé de son président ainsi que l'a souligné le jugement, une annexe de son règlement intérieur, concernant les principales dispositions relatives au code des marchés publics ; qu'il résulte des pièces régulièrement versées au cours de l'enquête par M. B..., ainsi que des déclarations des membres de la CCI et de M. Z..., cogérant de la SARL Meridien. com, que la CCI de Guyane s'est vue confier l'organisation en 2008 des assises du commerce des DOM de l'année 2008 comportant la conférence régionale des états généraux, la conférence des présidents des CCI des DOM-TOM, ainsi que les états généraux des CCI, manifestations qui se sont tenues à Cayenne du 18 au 20 juin ; que selon Mme D..., assistante de M. B..., lui même responsable de la communication et conseiller du président, ces dates étaient connues depuis février-mars 2008 ; que le budget prévisionnel de cette manifestation avait été voté lors de l'assemblée générale de la CCIG de fin 2007 pour un montant de 30 000 euros aux dires de Mme E..., responsable du service appui aux entreprises mais également de M. F..., directeur général de la CCIG, la première ayant déclaré avoir été chargée fin 2007 de prévoir ce budget, les produits étant constitués par les participations des CCI outre une " subvention " de 9 000 euros ; que par un courrier électronique du 12 avril 2008, le président de la CCI, M. X...informait M. F..., son directeur général, M. B..., son directeur de la communication, et Mme E...responsable du service appui aux entreprises, de ce qu'il avait chargé le premier de la coordination de la manifestation qu'il qualifiait d'importante et leur demandait d'entreprendre immédiatement les démarches utiles à sa réalisation ; que cinq entreprises ont été destinataires par fax le 7 mai 2008 d'un courrier signé de M. B...les informant de la manifestation prochaine et des prestations souhaitées, la date de réception des offres étant fixées au 22 mai 2008 ; que quatre d'entre elles ont répondu dans les délais, dont Meridien. Com qui se verra attribuer le marché par un courrier signé de M. F...en date du 12 juin 2008 " selon un montant revu à la baisse de 30 000 euros " et obtiendra en définitive règlement de ses prestations pour une somme totale de 38 303 euros ; que cette SARL a été créée en novembre 2007 entre Mme Y..., concubine de M. X..., M. G...et M. Z..., qu'elle présente comme des amis d'enfance, ces derniers travaillant et vivant en Martinique et se prévalant d'une expérience dans la communication et dans l'événementiel, a été immatriculée au registre du commerce de Cayenne le 16 janvier 2008 ; qu'ayant pour objet notamment la réalisation d'événements, son siège social est selon les statuts, à Cayenne, chez JPL Participation dont le dirigeant est M. X..., Mme Y...et M. Z..., en étant les gérants ; que devant le tribunal comme devant la cour, il a été justifié d'une cession de ses parts par Mme Y...à l'origine associée majoritaire, à MM. G...et Z...intervenue le 17 mars 2008 par acte sous seing privé enregistré au SIE le 19 mars 2008, cession qui n'avait curieusement été évoquée pendant l'enquête par aucun des protagonistes ; que par la suite, M. G...cédera par acte sous seing privé du 30 septembre 2009, 15 parts à Mme Y...et 15 parts à M. Z..., cession enregistrée au greffe du tribunal de commerce ; que si Mme Y...affirme dans ses écritures qu'elle n'a plus été gérante de la société, " aux termes de la modification des statuts page 10/ 20 " ce qu'elle prétend établir par la seule mention " annule " portée sur cette page, elle convient néanmoins que cette modification qui n'est étayée par aucun autre élément n'a pas été publiée au RCS de Cayenne, ce que confirme un extrait en date du 6 octobre 2009 où elle apparaît toujours comme cogérant ; que l'extrait du registre de commerce en date du 6 octobre 2011 que se sont procuré les enquêteurs mentionne une dissolution amiable à compter du 31 décembre 2009, le liquidateur étant Mme Y...; qu'il est indubitable que la

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de marché adaptée n'a pas été respectée, ce dont ont convenu Mme H... comme M. F...:- en ce que la publication de la consultation sur le site internet de la CCI ainsi que prévue par le règlement intérieur adopté en avril 2008 n'a pas eu lieu, la CCI ayant sélectionné cinq entreprises-JAL Voyages, Takaritours, K'Rtel Prod, Couleurs Amazonie et Meridien. com, sans qu'on ne sache comment cette société nouvellement créée a fait partie des entreprises sollicitées ; qu'en effet si M. Z...affirme les avoir rencontrés pour présenter Meridien. com lors des opérations de démarchage, ni M. B...ni Mme D...n'ont confirmé cette visite ; qu'au contraire Mme D...a déclaré avoir découvert cette société dans les pages jaunes, ce qui parait impossible au vu de la date de sa création ; qu'en ce que l'ouverture des plis s'est faite par le service communication et non par la Commission Technique Consultative-tandis qu'un tableau était établi mentionnant un montant de devis différent de celui présenté par Meridien ; qu'en effet, après ouverture des plis, Couleurs Amazonie ayant été écartée pour avoir répondu tardivement, Mme D...a déclaré avoir établi un tableau de présentation des quatre entreprises ayant adressé un devis, en décomposant les offres par prestation, en sorte que le devis proposé par Meridien. COM était remanié par la CCI, pour aboutir à une somme différente, de 34 621 euros au lieu de 47 481 euros, qui la plaçait néanmoins en dernière position par ordre croissant des prix, puisque les autres entreprises avaient adressé pour leur part des devis de 24 420 euros, 24 890 et 26 520 euros ; que les commentaires portés sur ce tableau étaient identiques pour K'Rtel Prod et Meridien " prestations de qualité ", la cotation de la première étant estimée correcte, la seconde excessive ;- en ce que si la Commission Technique Consultative s'est bien réunie, ce qui est attesté par la pièce " propositions d'attribution du marché par la commission technique " signée le 4 juin 2008 par B. F..., Mme H... et M. B..., proposant en première position JAL VoyageS et en deuxième position Meridien. com sur la base du devis réaménagé par Mme D..., d'une part aucun compte rendu de cette réunion n'a été établi, d'autre part l'emplacement réservé sur cet imprimé à la décision du président est resté vierge ; que tous les marchés passés en 2008 par la CCIG selon la

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adaptée ont fait l'objet sur proposition de la CTC signée de ses membres d'une décision du président signée de sa main sur ce même imprimé ;- en ce que la décision finale-qui diffère de la proposition de la commission proposant en premier choix JAL Voyage-, a été formalisée par un courrier signé non du président de la CCI mais du directeur général M. F..., informant que Meridien. com avait été retenue, ses propositions ayant cependant été revues à la baisse pour être ramenée à 30 000 euros ; que selon M. Z..., la Société Meridien a présenté le 22 mai un dossier comportant un devis d'un montant total de 58 794 euros correspondant selon lui au cahier des charges, ramené à la suite de discussions avec M. B...à 47 481 euros ; que M. Z...a déclaré avoir reçu ensuite, sans qu'il n'y ait d'autres échanges, le courrier en date du 12 juin signé de M. F...annonçant à la société qu'elle avait été retenue pour une somme de 30 000 euros ; qu'il avait alors pris contact avec M. B..., en lui adressant ensuite un devis de 37 140 euros, ce qui avait suscité la réaction de Mme D...Ah Tai lui rappelant que le montant de l'enveloppe était de 30 000 euros en sorte qu'il adressait un nouveau devis pour ce dernier montant mais ne respectant pas le nombre d'invités prévus ; qu'il s'était déplacé en Guyane le 14 juin pour renégocier avec MM. F...et B..., ce qui avait abouti à un accord sur une somme de 36 075 euros, la facture finale qui a été réglée s'étant chiffrée à 38 313 euros compte tenu de surcoûts ; que ni M. F..., qui a déclaré que pour sa part il avait considéré que le marché avait été attribué à Meridien pour une somme de 30 000 euros selon les termes du courrier du 12 juin 2008 qu'il avait signé, ni M. B...n'ont confirmé ces négociations ; que M. X..., qui admet dans ses écritures que la

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n'a pas été respectée, invoque un nécessaire " rodage " de la nouvelle

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, ce qui ne saurait être recevable, les modalités d'application de la

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adaptée étant applicable dès le vote par l'assemblée générale de l'annexe du règlement intérieur en avril 2008 ; qu'il invoque également l'urgence dans laquelle s'est déroulée la

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de passation du marché-ce qui doit également être écarté alors que M. B...a indiqué que les dates étaient connues depuis trois à quatre à mois, mais qu'ils " avaient été dépassés par le temps ", et alors que le propre de l'organisation de ce genre de manifestations est d'être évolutive, ce qui doit conduire nécessairement à des adaptations ; qu'il ressort en tous cas des éléments et de la chronologie ci-dessus rappelés que le principe de libre accès au marchés publics a été mis à mal par les modalités d'appel d'offres non conformes au règlement intérieur, une diffusion sur le site internet de la CCI ayant virtuellement privé des entreprises de Guyane ou de l'extérieur du département de la possibilité de concourir ; qu'il en est de même en ce qui concerne le principe de l'égalité de traitement des candidats puisque Meridien. com qui a présenté â l'origine un devis de 58 794 euros ensuite ramené à 47 481 euros alors que les autres devis oscillaient entre 24 420 et 26 520 euros, soit à l'intérieur de l'enveloppe de 30 000 euros votée en budget prévisionnel, a été néanmoins retenue comme un candidat utile puis comme attributaire du marché alors que le devis de 34 621 euros figurant sur le tableau soumis à la commission technique n'est pas de son fait mais le résultat d'une reconstruction du coût de l'opération par la CCI bien peu compréhensible, comme l'est la décision de retenir la proposition de cette société " en la ramenant à 30 000 euros " ; qu'il sera rappelé que JAL Voyage présentée en première position dans la proposition de la commission avait formé une offre de 26 620 euros (lire « 26 520 euros »), tandis que celle de Kartel'Prod présentée par M. B..., qui avait pourtant signé la décision de la commission du 4 juin, comme restant en compétition avec Meridien après que les deux autres aient été écartées, était de 24 420 euros ; que s'il a été fait état de négociations avec Meridien avant d'aboutir à la décision du 12 mai, force est de constater qu'elles n'ont pas eu lieu avec M. Z...puisque celui-ci s'est déclaré surpris par les termes du courrier signé de M. F...lui annonçant que son agence avait emporté le marché pour la somme de 30 000 euros ; qu'en revanche, M. Z...fait bien état de négociations postérieurement au 12 mai ; que néanmoins ses déclarations ont été fluctuantes sur ses interlocuteurs, puisque il a lors de son audition du 26 avril 2010 affirmé avoir rencontré alors M. F...et M. B..., pour ne plus citer que le premier lors de son audition en qualité de témoin par le tribunal correctionnel devant lequel M. B...était également cité ; qu'ainsi qu'il a été rappelé ci dessus, il ressort des déclarations de M. F...que ce dernier n'a aucunement participé à de telles discussions puisqu'il a affirmé à plusieurs reprises aux enquêteurs que pour lui l'accord portait sur 30 000 euros, officialisé selon le courrier signé de sa main ; que dès lors il y a lieu de s'interroger sur les modalités de cette négociation pourtant bien réelle puisqu'elle a abouti à un règlement conforme ; que surtout, il convient de relever que seule cette société a bénéficié de possibilités de négociations avec la CCI,- en l'espèce nombreuses-en dépit du montant de son devis initial très largement supérieur à l'enveloppe prévue et aux autres devis ; qu'au contraire, le directeur de Takari Tours a pu indiquer aux enquêteurs qu'il avait été contacté par fax sans que ne lui soit demandé de renseignement par la suite, précisant au demeurant qu'il n'avait candidaté que sur l'insistance d'un ami, pensant que le choix de la CCI avait déjà été fait " et qu'il estimait que cette consultation avait été " de pure forme " ; qu'il résulte donc également de ce qui précède une absence totale de transparence dans le processus qui a abouti au choix de toute évidence " à tout prix " de l'attributaire ; qu'il est ainsi patent que Meridien. com, nouvelle entreprise qui n'avait donc pas encore fait ses preuves en Guyane-les marchés qu'elle invoque pour contrer cette affirmation étant tous postérieurs-, et dont la capacité financière était pour le moins très restreinte, a bénéficié d'un avantage injustifié en se voyant attribuer au mépris de la réglementation applicable en matière de marchés publiques et du principe d'égalité entre les candidats ce marché, ce qui lui a permis d'asseoir sa présence dans le département de Guyane, l'opportunité lui étant ainsi donné de se faire connaître des entreprises locales, institutions et collectivités dans des conditions optimales vu l'ampleur de la manifestation ; que M. X...ne saurait soutenir son absence totale d'implication, alors que tant M. F...que M. B...ont clairement affirmé à plusieurs reprises lors de l'enquête que le choix de Meridien. com était une décision du président de la CCI, et le revirement de M. B...cité comme témoin par M. X...son employeur à l'audience s'explique aisément par ce lien, comme en atteste l'absence de toute explication de sa part à ses déclarations antérieures contenues dans un procès verbal qu'il a signé ; qu'en outre le président de la CCIG ne peut soutenir d'avantage qu'il ne s'est aucunement préoccupé du marché concernant l'organisation d'une manifestation qualifiée par lui même d'importante dans son mel du 12 avril à ses directeurs, dont il se serait en quelque sorte désintéressé par la suite alors que l'importance de cette manifestation d'ampleur est évidente ne serait ce que pour l'image de la CCI de Guyane, ni qu'il n'a appris qu'a posteriori le nom de l'entreprise choisie ; que cette dernière affirmation est au surplus contredite par les déclarations de M. B...lors de l'enquête, mais surtout par un échange de mel entre M. Z...et le directeur du Novotel en charge du dîner de gala, faisant état des choix du président sur le menu et l'apport par la CCI de bouteilles de champagne sans droit de bouchon ; qu'enfin, M. X...ayant fait voter en avril 2008 le règlement intérieur relatif aux modalités de passation des marchés selon la

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adaptée ne peut invoquer l'absence d'élément intentionnel et prétendre ignorer la

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applicable ; qu'il ne peut d'avantage invoquer l'absence de toute implication dans le processus qui a abouti au choix de Meridien contredit par les éléments rappelés ci dessus, quand bien même il s'est bien gardé, d'apposer sa signature tant sur l'imprimé comportant la proposition de la commission, que dans la lettre adressée à Meridien pour l'informer qu'elle était attributaire du marché, ce qui manifestement, s'agissant du seul marché ne comportant pas sa signature, résulte d'une démarche volontaire de sa part ; que quand bien même le mobile importe peu pour la constitution du délit de favoritisme ainsi établi à l'encontre de M. X..., il n'en reste pas moins qu'en l'espèce il n'est pas indifférent pour expliquer le choix de la CCIG que Meridien. com soit une entreprise dans laquelle était impliquée la compagne du président de la CCIG qui ne saurait alléguer sérieusement une totale autonomie dans leurs parcours professionnels, voire une quasi ignorance de l'existence de cette société dont le siège social était établi dans l'une de ses sociétés ; que la cour fera d'ailleurs sienne l'analyse des premiers juges qui ont relevé qu'en dépit du retrait allégué de Mme Y...de la vie de cette société à la suite d'un prétendu contentieux avec M. G..., celle-ci n'a jamais perdu de fait la qualité de gérante ; que la circonstance qu'elle ait été démunie de parts sociales que très temporairement, ce qu'elle avait d'ailleurs curieusement perdu de vue en omettant de l'indiquer alors que pourtant toutes précautions avaient été prises pour établir une date certaine à cette opération de cession importe peu puisqu'elle n'a jamais perdu cette qualité en droit, les statuts de la société n'exigeant pas que le gérant ait qualité d'associé et ainsi que rappelé ci dessus elle ne peut sérieusement se prévaloir d'une mention " annulé " portée sur les statuts pour soutenir qu'elle n'avait plus cette qualité à l'époque des faits ; que contrairement à ce qui est allégué cette implication de Mme Y...dans la société Meridien. com n'était pas ignorée de l'équipe de direction de la CCIG, ainsi qu'a pu l'indiquer Mme H..., comme M. F...qui a au surplus indiqué que pendant la période d'organisation des assises du commerce, la CCI était en contact privilégié avec M. Z...mais aussi quelque fois avec Mme Y..., en sorte que les déclarations de M. B..., par ailleurs conseiller du président, affirmant ne pas avoir eu connaissance des liens existant entre la Mme Y...et Meridien, apparaissent peu crédibles ; qu'enfin, la cour ne peut que relever tout comme le tribunal que M. X...n'a pas cru devoir mentionner dans sa déclaration d'intérêts cette société dans laquelle était impliquée sa compagne, ce qui n'aurait pas manqué de susciter des réactions avant même la lettre qui a été à l'origine de la

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pour dénoncer l'attribution du marché à Meridien, et ce qui procède de toute évidence également d'une démarche volontaire de sa part ; " et aux motifs adoptés que les abstentions, volontaires d'apparaître comme les vrais négociateurs de ce marché, tant de la part de M. X... que de la part de Mme Y... n'ont, au vu de ce qui précède rien d'étonnant, le délit de favoritisme procédant nécessairement d'actes en partie occultes, destinés à rendre plus difficile l'établissement de la preuve ; qu'il est certain que, dans ce dossier, si les documents essentiels avaient été signés par M. X... d'une part en sa qualité de président de la CCIG et par Mme Y..., sa compagne, en qualité de gérante de la SARL Meridien. com, le favoritisme était évident ; qu'à ce point du raisonnement, il convient d'évoquer l'un des arguments soulevés lors de l'audience au bénéfice de la défense de Mme Y... mais intéressant tout autant M. X... ; que Mme Y... a en effet fait verser aux débats, une pièce nouvelle, intitulée " cession de parts sociales " aux termes duquel elle cédait à compter du 17 mars 2008, les parts sociales qu'elle détenait dans la Sarl Meridien. com à M. Z...; que curieusement, lors des auditions tant de Mme Y... que de ses deux associés, M. Z...et M. Schin-Oua-G..., personne n'avait évoqué l'existence de ce document, pourtant de première importance dans le cadre des relations entre la CCIG et Meridien. com ; que l'évocation du simple " oubli " de l'existence de cette pièce par les trois personnes directement impliquées dans la SARL n'est guère convaincante ; que M. Z...a, dans son audition du 26 avril 2010, souligné le rôle de Mme Y... seule présente sur place, en Guyane, de la société, apte à rechercher des fournisseurs et des clients ; qu'il a ajouté, qu'à sa connaissance, le contrat passé avec la CCIG était le premier contrat passé par Meridien. com en Guyane ; qu'il a confirmé que durant toute l'année 2008, le siège de Meridien. com se trouvait dans les locaux de JPL participations, entreprise gérée par M. X... ; qu'aucune modification des statuts de la société ne semble avoir été réalisée à la suite de cette cession ; qu'en revanche, une autre cession des parts concernant M. Schin-Oua-G...a bien été enregistrée par le greffe du tribunal mixte de commerce de Cayenne le 30 Septembre 2009 au profit de Mme Y... pour 15 parts et de M. Z...pour un nombre de parts équivalent ; que bien plus, les mêmes extraits K-BIS de la Sarl Meridien. com permettent de constater que Mme Y... a toujours figuré comme " cogérante " au sein de la société et en a même été le liquidateur à compter du 31 Décembre 2009 ; qu'il résulte de ce qui précède que l'intérêt de Mme Y... dans la Sarl Meridien. com a toujours été constant tout au long de la vie de cette société et que cette " cession de parts " n'a jamais eu le moindre effet sur l'activité de Mme Y... au sein de la société ; " alors que nul n'est responsable pénalement que de son propre fait ; qu'il appartient au juge répressif de relever des agissements précis et personnels au prévenu établissant sa participation effective à la commission de l'infraction ; que le favoritisme consiste dans le fait de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires, ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ; qu'en déclarant M. X... coupable du chef d'atteinte à la liberté d'accès ou à l'égalité des candidats dans les marchés publics, sans relever un quelconque acte positif imputable à ce dernier de nature à établir qu'il aurait personnellement rompu ou tenté de rompre l'égalité entre les candidats à l'attribution du marché, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision " ;

Sur le quatrième moyen

de cassation pris de la violation des articles des articles 321-1, alinéa 2, et 432-14, dans sa version issue de l'ordonnance n° 2000-916 du 19 septembre 2000, du code pénal, 593 du code de

procédure

pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Mme Y... coupable de recel du délit d'atteinte à la liberté d'accès ou à l'égalité des candidats dans les marchés publics et, en répression, l'a condamnée à la peine de 7 000 euros d'amende ; " aux motifs que les principes fondamentaux de la commande publique sont énoncés à l'article 1 du code des marchés publics qui dispose que les marchés publics respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des

procédure

s ; qu'il n'est pas contesté que les CCI sont soumises au code des marchés publics prévoyant en son article 28 depuis un décret du 1er août 2006 une

procédure

adaptée en deçà d'un certain seuil ¿ 133 000 euros-, selon des modalités librement fixées par le pouvoir adjudicateur ; ¿ que sur le marché de l'organisation des assises du commerce 2008, il convient de rappeler que la CCIG avait adopté en assemblée générale le 4 avril 2008, après exposé de son président ainsi que l'a souligné le jugement, une annexe de son règlement intérieur, concernant les principales dispositions relatives au code des marchés publics ; qu'il résulte des pièces régulièrement versées au cours de l'enquête par M. B..., ainsi que des déclarations des membres de la CCI et de M. Z..., cogérant de la SARL Meridien. COM, que la CCI de Guyane s'est vue confier l'organisation en 2008 des assises du commerce des DOM de l'année 2008 comportant la conférence régionale des états généraux, la conférence des présidents des CCI des DOM-TOM, ainsi que les états généraux des CCI, manifestations qui se sont tenues à Cayenne du 18 au 20 juin ; que selon Mme D..., assistante de M. B..., lui même responsable de la communication et conseiller du président, ces dates étaient connues depuis février-mars 2008 ; que le budget prévisionnel de cette manifestation avait été voté lors de l'assemblée générale de la CCIG de fin 2007 pour un montant de 30 000 euros aux dires de Mme E..., responsable du service appui aux entreprises mais également de M. F..., directeur général de la CCIG, la première ayant déclaré avoir été chargée fin 2007 de prévoir ce budget, les produits étant constitués par les participations des CCI outre une " subvention " de 9 000 euros ; que par un courrier électronique du 12 avril 2008, le président de la CCI, M. X...informait M. F..., son directeur général, M. B..., son directeur de la communication, et Mme E...responsable du service appui aux entreprises, de ce qu'il avait chargé le premier de la coordination de la manifestation qu'il qualifiait d'importante et leur demandait d'entreprendre immédiatement les démarches utiles à sa réalisation ; que cinq entreprises ont été destinataires par fax le 7 mai 2008 d'un courrier signé de M. B...les informant de la manifestation prochaine et des prestations souhaitées, la date de réception des offres étant fixées au 22 mai 2008 ; que quatre d'entre elles ont répondu dans les délais, dont Meridien. COM qui se verra attribuer le marché par un courrier signé de M. F...en date du 12 juin 2008 " selon un montant revu à la baisse de 30 000 euros " et obtiendra en définitive règlement de ses prestations pour une somme totale de 38 303 euros ; que cette SARL a été créée en novembre 2007 entre Mme Y..., concubine de M. X..., M. G...et M. Z..., qu'elle présente comme des amis d'enfance, ces derniers travaillant et vivant en Martinique et se prévalant d'une expérience dans la communication et dans l'événementiel, a été immatriculée au registre du commerce de Cayenne le 16 janvier 2008 ; qu'ayant pour objet notamment la réalisation d'événements, son siège social est selon les statuts, à Cayenne, chez JPL Participation dont le dirigeant est M. X..., Mme Y...et M. Z..., en étant les gérants ; que devant le tribunal comme devant la cour, il a été justifié d'une cession de ses parts par Mme Y...à l'origine associée majoritaire, à MM. G...et Z...intervenue le 17 mars 2008 par acte sous seing privé enregistré au SIE le 19 mars 2008, cession qui n'avait curieusement été évoquée pendant l'enquête par aucun des protagonistes ; que par la suite, M. G...cédera par acte sous seing privé du 30 septembre 2009, 15 parts à Mme Y...et 15 parts à M. Z..., cession enregistrée au greffe du tribunal de commerce ; que si Mme Y...affirme dans ses écritures qu'elle n'a plus été gérante de la société, " aux termes de la modification des statuts page 10/ 20 " ce qu'elle prétend établir par la seule mention " Annule " portée sur cette page, elle convient néanmoins que cette modification qui n'est étayée par aucun autre élément n'a pas été publiée au RCS de Cayenne, ce que confirme un extrait en date du 6 octobre 2009 où elle apparaît toujours comme cogérant ; que l'extrait du registre de commerce en date du 6 octobre 2011 que se sont procuré les enquêteurs mentionne une dissolution amiable à compter du 31 décembre 2009, le liquidateur étant Mme Y...; qu'il est indubitable que la

procédure

de marché adaptée n'a pas été respectée, ce dont ont convenu Mme H... comme M. F...:- en ce que la publication de la consultation sur le site internet de la CCI ainsi que prévue par le règlement intérieur adopté en avril 2008 n'a pas eu lieu, la CCI ayant sélectionné cinq entreprises-JAL Voyages, Takaritours, K'Rtel Prod, Couleurs Amazonie et Meridien. com, sans qu'on ne sache comment cette société nouvellement créée a fait partie des entreprises sollicitées ; qu'en effet si M. Z...affirme les avoir rencontrés pour présenter Meridien. com lors des opérations de démarchage, ni M. B...ni Mme D...n'ont confirmé cette visite ; qu'au contraire Mme D...a déclaré avoir découvert cette société dans les pages jaunes, ce qui parait impossible au vu de la date de sa création ;- en ce que l'ouverture des plis s'est faite par le service communication et non par la Commission Technique Consultative-tandis qu'un tableau était établi mentionnant un montant de devis différent de celui présenté par Meridien ; qu'en effet, après ouverture des plis, Couleurs Amazonie ayant été écartée pour avoir répondu tardivement, Mme D...a déclaré avoir établi un tableau de présentation des quatre entreprises ayant adressé un devis, en décomposant les offres par prestation, en sorte que le devis proposé par Meridien. COM était remanié par la CCI, pour aboutir à une somme différente, de 34 621 euros au lieu de 47 481 euros, qui la plaçait néanmoins en dernière position par ordre croissant des prix, puisque les autres entreprises avaient adressé pour leur part des devis de 24 420 euros, 24 890 et 26 520 euros ; que les commentaires portés sur ce tableau étaient identiques pour K'Rtel Prod et Meridien " prestations de qualité ", la cotation de la première étant estimée correcte, la seconde excessive ;- en ce que si la Commission Technique Consultative s'est bien réunie, ce qui est attesté par la pièce " propositions d'attribution du marché par la commission technique " signée le 4 juin 2008 par B. F..., M H... et Jean-Michel B..., proposant en première position JAL Voyages et en deuxième position Meridien. com sur la base du devis réaménagé par Mme D..., d'une part aucun compte rendu de cette réunion n'a été établi, d'autre part l'emplacement réservé sur cet imprimé à la décision du président est resté vierge ; que tous les marchés passés en 2008 par la CCIG selon la

procédure

adaptée ont fait l'objet sur proposition de la CTC signée de ses membres d'une décision du président signée de sa main sur ce même imprimé ;- en ce que la décision finale-qui diffère de la proposition de la commission proposant en premier choix JAL Voyage-, a été formalisée par un courrier signé non du président de la CCI mais du directeur général M. F..., informant que Meridien. COM avait été retenue, ses propositions ayant cependant été revues à la baisse pour être ramenée à 30 000 euros ; que selon M. Z..., la Société Meridien a présenté le 22 mai un dossier comportant un devis d'un montant total de 58 794 euros correspondant selon lui au cahier des charges, ramené à la suite de discussions avec M. B...à 47 481 euros ; que M. Z...a déclaré avoir reçu ensuite, sans qu'il n'y ait d'autres échanges, le courrier en date du 12 juin signé de M. F...annonçant à la société qu'elle avait été retenue pour une somme de 30 000 euros ; qu'il avait alors pris contact avec M. B..., en lui adressant ensuite un devis de 37 140 euros, ce qui avait suscité la réaction de Mme D...Ah Tai lui rappelant que le montant de l'enveloppe était de 30 000 euros en sorte qu'il adressait un nouveau devis pour ce dernier montant mais ne respectant pas le nombre d'invités prévus ; qu'il s'était déplacé en Guyane le 14 juin pour renégocier avec MM. F...et B..., ce qui avait abouti à un accord sur une somme de 36 075 euros, la facture finale qui a été réglée s'étant chiffrée à 38 313 euros compte tenu de surcoûts ; que ni M. F..., qui a déclaré que pour sa part il avait considéré que le marché avait été attribué à Meridien pour une somme de 30 000 euros selon les termes du courrier du 12 juin 2008 qu'il avait signé, ni M. B...n'ont confirmé ces négociations ; que M. X..., qui admet dans ses écritures que la

procédure

n'a pas été respectée, invoque un nécessaire " rodage " de la nouvelle

procédure

, ce qui ne saurait être recevable, les modalités d'application de la

procédure

adaptée étant applicable dès le vote par l'assemblée générale de l'annexe du règlement intérieur en avril 2008 ; qu'il invoque également l'urgence dans laquelle s'est déroulée la

procédure

de passation du marché-ce qui doit également être écarté alors que M. B...a indiqué que les dates étaient connues depuis trois à quatre à mois, mais qu'ils " avaient été dépassés par le temps ", et alors que le propre de l'organisation de ce genre de manifestations est d'être évolutive, ce qui doit conduire nécessairement à des adaptations ; qu'il ressort en tous cas des éléments et de la chronologie ci-dessus rappelés que le principe de libre accès au marchés publics a été mis à mal par les modalités d'appel d'offres non conformes au règlement intérieur, une diffusion sur le site internet de la CCI ayant virtuellement privé des entreprises de Guyane ou de l'extérieur du département de la possibilité de concourir ; qu'il en est de même en ce qui concerne le principe de l'égalité de traitement des candidats puisque Meridien. COM qui a présenté â l'origine un devis de 58 794 euros ensuite ramené à 47 481 euros alors que les autres devis oscillaient entre 24 420 et 26 520 euros, soit à l'intérieur de l'enveloppe de 30 000 euros votée en budget prévisionnel, a été néanmoins retenue comme un candidat utile puis comme attributaire du marché alors que le devis de 34 621 euros figurant sur le tableau soumis à la commission technique n'est pas de son fait mais le résultat d'une reconstruction du coût de l'opération par la CCI bien peu compréhensible, comme l'est la décision de retenir la proposition de cette société " en la ramenant à 30 000 euros " ; qu'il sera rappelé que JAL Voyage présentée en première position dans la proposition de la commission avait formé une offre de 26 620 euros (lire « 26 520 euros »), tandis que celle de KARTEL'PROD présentée par M. B..., qui avait pourtant signé la décision de la commission du 4 juin, comme restant en compétition avec Meridien après que les deux autres aient été écartées, était de 24 420 euros ; que s'il a été fait état de négociations avec Meridien avant d'aboutir à la décision du 12 mai, force est de constater qu'elles n'ont pas eu lieu avec M. Z...puisque celui-ci s'est déclaré surpris par les termes du courrier signé de M. F...lui annonçant que son agence avait emporté le marché pour la somme de 30 000 euros ; qu'en revanche, M. Z...fait bien état de négociations postérieurement au 12 mai ; que néanmoins ses déclarations ont été fluctuantes sur ses interlocuteurs, puisque il a lors de son audition du 26 avril 2010 affirmé avoir rencontré alors M. F...et M. B..., pour ne plus citer que le premier lors de son audition en qualité de témoin par le tribunal correctionnel devant lequel M. B...était également cité ; qu'ainsi qu'il a été rappelé ci dessus, il ressort des déclarations de M. F...que ce dernier n'a aucunement participé à de telles discussions puisqu'il a affirmé à plusieurs reprises aux enquêteurs que pour lui l'accord portait sur 30 000 euros, officialisé selon le courrier signé de sa main ; que dès lors il y a lieu de s'interroger sur les modalités de cette négociation pourtant bien réelle puisqu'elle a abouti à un règlement conforme ; que surtout, il convient de relever que seule cette société a bénéficié de possibilités de négociations avec la CCI,- en l'espèce nombreuses-en dépit du montant de son devis initial très largement supérieur à l'enveloppe prévue et aux autres devis ; qu'au contraire, le directeur de TAKARI TOURS a pu indiquer aux enquêteurs qu'il avait été contacté par fax sans que ne lui soit demandé de renseignement par la suite, précisant au demeurant qu'il n'avait candidaté que sur l'insistance d'un ami, pensant que le choix de la CCI avait déjà été fait " et qu'il estimait que cette consultation avait été " de pure forme " ; qu'il résulte donc également de ce qui précède une absence totale de transparence dans le processus qui a abouti au choix de toute évidence " à tout prix " de l'attributaire ; qu'il est ainsi patent que Meridien. com, nouvelle entreprise qui n'avait donc pas encore fait ses preuves en Guyane-les marchés qu'elle invoque pour contrer cette affirmation étant tous postérieurs-, et dont la capacité financière était pour le moins très restreinte, a bénéficié d'un avantage injustifié en se voyant attribuer au mépris de la réglementation applicable en matière de marchés publiques et du principe d'égalité entre les candidats ce marché, ce qui lui a permis d'asseoir sa présence dans le département de Guyane, l'opportunité lui étant ainsi donné de se faire connaître des entreprises locales, institutions et collectivités dans des conditions optimales vu l'ampleur de la manifestation ; que M. X...ne saurait soutenir son absence totale d'implication, alors que tant M. F...que M. B...ont clairement affirmé à plusieurs reprises lors de l'enquête que le choix de Meridien. com était une décision du président de la CCI, et le revirement de M. B...cité comme témoin par M. X...son employeur à l'audience s'explique aisément par ce lien, comme en atteste l'absence de toute explication de sa part à ses déclarations antérieures contenues dans un procès verbal qu'il a signé ; qu'en outre le président de la CCIG ne peut soutenir d'avantage qu'il ne s'est aucunement préoccupé du marché concernant l'organisation d'une manifestation qualifiée par lui même d'importante dans son mel du 12 avril à ses directeurs, dont il se serait en quelque sorte désintéressé par la suite alors que l'importance de cette manifestation d'ampleur est évidente ne serait ce que pour l'image de la CCI de Guyane, ni qu'il n'a appris qu'a posteriori le nom de l'entreprise choisie ; que cette dernière affirmation est au surplus contredite par les déclarations de M. B...lors de l'enquête, mais surtout par un échange de mel entre M. Z...et le directeur du Novotel en charge du dîner de gala, faisant état des choix du président sur le menu et l'apport par la CCI de bouteilles de champagne sans droit de bouchon ; qu'enfin, M. X...ayant fait voter en avril 2008 le règlement intérieur relatif aux modalités de passation des marchés selon la

procédure

adaptée ne peut invoquer l'absence d'élément intentionnel et prétendre ignorer la

procédure

applicable ; qu'il ne peut d'avantage invoquer l'absence de toute implication dans le processus qui a abouti au choix de Meridien contredit par les éléments rappelés ci dessus, quand bien même il s'est bien gardé, d'apposer sa signature tant sur l'imprimé comportant la proposition de la commission, que dans la lettre adressée à Meridien pour l'informer qu'elle était attributaire du marché, ce qui manifestement, s'agissant du seul marché ne comportant pas sa signature, résulte d'une démarche volontaire de sa part ; que quand bien même le mobile importe peu pour la constitution du délit de favoritisme ainsi établi à l'encontre de M. X..., il n'en reste pas moins qu'en l'espèce il n'est pas indifférent pour expliquer le choix de la CCIG que Meridien. com soit une entreprise dans laquelle était impliquée la compagne du président de la CCIG qui ne saurait alléguer sérieusement une totale autonomie dans leurs parcours professionnels, voire une quasi ignorance de l'existence de cette société dont le siège social était établi dans l'une de ses sociétés ; que la cour fera d'ailleurs sienne l'analyse des premiers juges qui ont relevé qu'en dépit du retrait allégué de Mme Y...de la vie de cette société à la suite d'un prétendu contentieux avec M. G..., celle-ci n'a jamais perdu de fait la qualité de gérante ; que la circonstance qu'elle ait été démunie de parts sociales que très temporairement, ce qu'elle avait d'ailleurs curieusement perdu de vue en omettant de l'indiquer alors que pourtant toutes précautions avaient été prises pour établir une date certaine à cette opération de cession importe peu puisqu'elle n'a jamais perdu cette qualité en droit, les statuts de la société n'exigeant pas que le gérant ait qualité d'associé et ainsi que rappelé ci dessus elle ne peut sérieusement se prévaloir d'une mention " annulé " portée sur les statuts pour soutenir qu'elle n'avait plus cette qualité à l'époque des faits ; que contrairement à ce qui est allégué cette implication de Mme Y...dans la société Meridien. com n'était pas ignorée de l'équipe de direction de la CCIG, ainsi qu'a pu l'indiquer Mme H..., comme M. F...qui a au surplus indiqué que pendant la période d'organisation des assises du commerce, la CCI était en contact privilégié avec M. Z...mais aussi quelque fois avec Mme Y..., en sorte que les déclarations de M. B..., par ailleurs conseiller du président, affirmant ne pas avoir eu connaissance des liens existant entre la Mme Y...et Meridien, apparaissent peu crédibles ; qu'enfin, la cour ne peut que relever tout comme le tribunal que M. X...n'a pas cru devoir mentionner dans sa déclaration d'intérêts cette société dans laquelle était impliquée sa compagne, ce qui n'aurait pas manqué de susciter des réactions avant même la lettre qui a été à l'origine de la

procédure

pour dénoncer l'attribution du marché à Meridien, et ce qui procède de toute évidence également d'une démarche volontaire de sa part ; ¿ que sur le délit de recel, si Mme Y...n'avait plus la qualité d'associée à la date de l'attribution du marché en juin 2008 à raison de la cession de parts intervenue le 17 mars 2008, elle en était néanmoins encore la cogérante, ce que permettaient les statuts, et ainsi qu'il a été dit ci dessus elle ne saurait alors qu'elle ne justifie d'aucune décision concernant une modification des statuts à cet égard, se prévaloir d'une simple mention " annulé " portée sur l'exemplaire des statuts qu'elle présente aux débats, pour soutenir qu'elle n'avait plus en mai et juin 2008 qualité de gérant et que sa responsabilité pénale ne peut donc être recherchée ; que dès lors, il convient de confirmer le jugement déféré qui a retenu à son encontre le délit de recel du délit de favoritisme établi à l'encontre de M. X...concernant le marché des assises du commerce 2008 attribué à l'entreprise Meridien qu'elle ne pouvait par ailleurs ignorer compte tenu de sa proximité avec le pouvoir adjudicateur ; " et aux motifs adoptés que les abstentions, volontaires d'apparaître comme les vrais négociateurs de ce marché, tant de la part de M. X... que de la part de Mme Y... n'ont, au vu de ce qui précède rien d'étonnant, le délit de favoritisme procédant nécessairement d'actes en partie occultes, destinés à rendre plus difficile l'établissement de la preuve ; qu'il est certain que, dans ce dossier, si les documents essentiels avaient été signés par M. X... d'une part en sa qualité de président de la CCIG et par Mme Y..., sa compagne, en qualité de gérante de la SARL Meridien. com, le favoritisme était évident ; qu'à ce point du raisonnement, il convient d'évoquer l'un des arguments soulevés lors de l'audience au bénéfice de la défense de Mme Y... mais intéressant tout autant M. X... ; que Mme Y... a en effet fait verser aux débats, une pièce nouvelle, intitulée " cession de parts sociales " aux termes duquel elle cédait à compter du 17 Mars 2008, les parts sociales qu'elle détenait dans la Sarl Meridien. com à M. Z...; que curieusement, lors des auditions tant de Mme Y... que de ses deux associés, M. Z...et M. Schin-Oua-G..., personne n'avait évoqué l'existence de ce document, pourtant de première importance dans le cadre des relations entre la CCIG et Meridien. com ; que l'évocation du simple " oubli " de l'existence de cette pièce par les trois personnes directement impliquées dans la SARL n'est guère convaincante ; que M. Z...a, dans son audition du 26 avril 2010, souligné le rôle de Mme Y... seule présente sur place, en Guyane, de la société, apte à rechercher des fournisseurs et des clients ; qu'il a ajouté, qu'à sa connaissance, le contrat passé avec la CCIG était le premier contrat passé par Meridien. com en Guyane ; qu'il a confirmé que durant toute l'année 2008, le siège de Meridien. com se trouvait dans les locaux de JPL participations, entreprise gérée par M. X... ; qu'aucune modification des statuts de la société ne semble avoir été réalisée à la suite de cette cession ; qu'en revanche, une autre cession des parts concernant M. Schin-Oua-G...a bien été enregistrée par le greffe du tribunal mixte de commerce de Cayenne le 30 Septembre 2009 au profit de Mme Y... pour 15 parts et de M. Z...pour un nombre de parts équivalent ; que bien plus, les mêmes extraits K-BIS de la SARL Meridien. com permettent de constater que Mme Y... a toujours figuré comme " cogérante " au sein de la société et en a même été le liquidateur à compter du 31 Décembre 2009 ; qu'il résulte de ce qui précède que l'intérêt de Mme Y... dans la Sarl Meridien. com a toujours été constant tout au long de la vie de cette société et que cette " cession de parts " n'a jamais eu le moindre effet sur l'activité de Mme Y... au sein de la société ; " 1°) alors que le favoritisme consiste dans le fait de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ; que constitue un recel le fait, en connaissance de cause, de bénéficier, par tout moyen, du produit d'un crime ou d'un délit ; qu'en déclarant Mme Y... coupable de recel du délit d'atteinte à la liberté d'accès ou à l'égalité des candidats dans les marchés publics, sans constater à l'encontre de M. X... l'existence d'un acte positif lui étant imputable de nature à établir qu'il aurait personnellement rompu ou tenté de rompre l'égalité entre les candidats à l'attribution du marché, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé le délit dont le produit aurait été recélé par Mme Y..., a exposé sa décision à la cassation ; " 2°) alors qu'en tout état de cause, constitue un recel le fait, en connaissance de cause, de bénéficier, par tout moyen, du produit d'un crime ou d'un délit ; qu'en déclarant Mme Y... coupable de recel du délit d'atteinte à la liberté d'accès ou à l'égalité des candidats dans les marchés publics, après avoir énoncé qu'elle était la compagne de M. X... et avait pu être en contact avec la chambre de commerce lors de l'organisation des assises du commerce, que le marché avait été attribué à la Société Meridien. com, entreprise dans laquelle elle était impliquée et qui avait son siège social au sein de la société jpl participations dirigée par M. X..., la cour d'appel, qui n'a pas recherché si Mme Y... savait que la Société Meridien. com avait été désignée attributaire au mépris des règles de transparence et d'égalité des candidats dans les marchés publics, n'a pas légalement justifié sa décision " ;

Sur le cinquième moyen

de cassation pris de la violation des articles des articles L 241-3, 4° du code de commerce, 593 du code de

procédure

pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. Jean-Paul X...coupable d'abus de biens sociaux et, en répression, l'a condamné à la peine de 30 000 euros d'amende ; " aux motifs que sur l'abus de biens sociaux reproché à M. X... dans le cadre de la SARL JPL participations, ce dernier disposait dans cette société d'un compte courant qui s'est avéré être débiteur pendant toute l'année 2008, par l'effet de l'inscription au débit de son compte chaque mois à des dates différentes d'opérations " chèque JP X...: 5 335 euros " outre deux débits de 2 000 euros en avril et septembre sous le vocable " ESP " ; que ce compte déjà débiteur au 1er janvier 2008 pour une somme de 61 346, 42 euros, compensée par une opération de crédit le 31 janvier intitulée " Regul compte " d'un montant identique, se verra encore crédité le 31 décembre 2008 de 64 020 euros " rémunération gérant " et de 4 000 euros " régul compte " ; que cette situation n'avait pas été relevée par le commissaire aux comptes M. A..., nommé seulement en octobre 2008, sur l'exercice 2008 qui a certifié les comptes de la SARL pour l'exercice clos au 31 décembre, non sans avoir lancé une

procédure

d'alerte en novembre 2008, notamment en raison de l'importance de la dette fiscale et sociale de la société ; qu'interrogé, M. A...a indiqué n'avoir pas été informé de la situation du compte courant, sans émettre de commentaire notamment pour la justifier ; qu'il en est de même de M. C...qui a lors de son audition renvoyé les enquêteurs vers son prédécesseur sans autre commentaire, alors qu'il n'est pas douteux qu'il a eu connaissance de la tenue de ce compte à tout le moins a posteriori ; que pour sa défense, M. X... invoque l'absence d'élément intentionnel à défaut d'établir sa mauvaise foi comme d'élément matériel en faisant valoir que les rémunérations portées à son compte avaient pour contrepartie son activité de gérant ; qu'il est constant qu'un compte courant associé doit toujours être créditeur, le compte débiteur s'analysant comme un prêt consenti par la société ; que M. X... ne produit pas pour étayer sa défense soit les statuts de la SARL Guyanet JPL participations, soit une convention entre lui et la société fixant les modalités de fonctionnement de ce compte, ainsi que tous éléments concernant sa rémunération en tant que gérant ; que si on écarte l'hypothèse d'une régularisation a posteriori de la situation débitrice du compte il reste le constat d'une rémunération annuelle ; que dès lors les opérations en débit dont M. X... ne peut prétendre qu'elles ne sont pas de son fait alors qu'il était le gérant de la société et ne conteste pas avoir perçu chaque mois les sommes correspondantes, outre qu'elles sont contraires à l'interdiction pour un gérant de contracter un emprunt auprès de sa société ou de se faire consentir un découvert, interdiction figurant à l'art 14 des statuts de JPL participations sont constitutives du délit d'abus de biens sociaux ; qu'en effet, en privant la société de ces sommes tout au long de l'année 2008 jusqu'au versement du 31 décembre, alors au surplus que le montant des dettes sociales et fiscales étaient particulièrement important dans cette société ce que en sa qualité de gérant associé unique, il ne pouvait ignorer, M. X... a contribué incontestablement à exposer l'actif social de la SARL Guyanet participations à un risque certain ; que le jugement déféré qui a retenu la culpabilité de l'appelant doit donc être confirmé ; " alors que constitue le délit d'abus de biens sociaux le fait, pour un gérant, de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu'il sait contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il est intéressé directement ou indirectement ; qu'en se bornant à énoncer, pour déclarer M. X... coupable d'abus de biens sociaux, que le compte courant d'associé qu'il détenait dans la SARL JPL participations avait présenté un solde débiteur en 2008, sans rechercher, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, si le paiement de sa rémunération par le débit temporaire de son compte courant ne pouvait avoir été préjudiciable à la société dès lors qu'un tel paiement avait eu pour conséquence comptable de transformer une dette définitive de la société en une créance temporaire détenue par cette dernière sur son associé, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision " ; Les moyens étant réunis ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué et du jugement qu'il confirme mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits dont elle a déclaré les prévenus coupables ; D'où il suit que les moyens, qui reviennent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ; Sur le sixième moyen de cassation pris de la violation des articles 131-26, 1° et 2°, 432-17, 1° du Code pénal, 593 du Code de

procédure

pénale, contradiction de motifs et manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a prononcé à l'encontre de M. X... la peine complémentaire de privation des droits d'élection et d'éligibilité pour une durée de cinq ans ; " aux motifs propres que le ministère public en appel n'a pas expressément demandé à la cour de relever l'état de récidive à l'encontre de M. X..., non visé dans la prévention initiale, en sorte que la récidive n'ayant pas été abordée au cours des débats en appel et la défense ne s'étant donc pas exprimée à cet égard, la cour réformera le jugement sur ce point ; ¿ qu'au regard de la nature des infractions commises, des circonstances de leur commission et de la personnalité de M. X..., les peines prononcées par le tribunal d'amende et de privation des droits d'élection et d'éligibilité apparaissent justement appréciées et seront confirmées intégralement ; " et aux motifs adoptés qu'il apparaît particulièrement adapté à la situation de récidive de M. X... de prononcer à son encontre la peine de privation, dans les conditions prévues aux articles 432-17 et 131-26 du code pénal, des droits d'élection et d'éligibilité pour une durée de cinq ans ; " alors que tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ; que le tribunal correctionnel avait prononcé à l'encontre de M. X... la peine complémentaire de privation des droits d'élection et d'éligibilité pour une durée de cinq ans au motif cette sanction était particulièrement adaptée à son état de récidive légale ; qu'en décidant que cette peine prononcée à l'encontre de M. X... avait été justement appréciée par le tribunal, après avoir infirmé le jugement en ce qu'il avait retenu l'état de récidive légale, la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs ; Attendu qu'en prononçant à l'encontre de M. X... une peine d'interdiction du droit de vote et d'éligibilité pour une durée de cinq ans, la cour d'appel a fait l'exacte application de l'article 131-26 du code pénal ; D'où il suit que le moyen doit être écarté ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

REJETTE les pourvois ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt-cinq novembre deux mille quatorze ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ; ECLI:FR:CCASS:2014:CR05973