Cour d'appel de Nouméa — 02

No de minute : 42/2022 COUR D'APPEL DE NOUMÉA Arrêt du 02 Juin 2022 Chambre sociale Numéro R.G. : No RG 21/00064 - No Portalis DBWF-V-B7F-SJF Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 10 Août 2021 par le Tribunal du travail de NOUMEA (RG no :20/13) Saisine de la cour : 18 Août 2021 APPELANT M. [D] [V] né le [Date naissance 1] 1951 à [Localité 6] (MAROC) demeurant [Adresse 2] - [Localité 3] Représenté par Me Fabien MARIE membre de la SELARL D'AVOCATS CALEXIS, avocat au barreau de NOUMEA INTIMÉ S.A. SOCIETE DE DISTRIBUTION ET DE GESTION DITE SDG EXERCANT SOUS L'ENSEIGNE CARREFOUR, prise en la personne de son représentant légal en exercice Siège Social : [Adresse 4] - [Localité 5] Représentée par Me Martin CALMET membre de la SARL DESWARTE-CALMET, avocat au barreau de NOUMEA COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 28 Avril 2022, en audience publique, devant la cour composée de Monsieur Philippe DORCET, Président de chambre, président, Mme Nathalie BRUN, Conseiller, M. Thibaud SOUBEYRAN,Conseiller, qui en ont délibéré, sur le rapport de Monsieur Philippe DORCET. Greffier lors des débats et de al mise à disposition : Mme Isabelle VALLEE ARRÊT contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de

procédure

civile de la Nouvelle-Calédonie, signé par Monsieur Philippe DORCET, président, et par Mme Isabelle VALLEE, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire. ***************************************

PROCÉDURE

DE PREMIÈRE INSTANCE M. [D] [V] né le [Date naissance 1] 1951 à [Localité 6] (Maroc) a été embauché par contrat à durée indéterminée le 1er avril 2009 par la SA. SOCIÉTÉ DE DISTRIBUTION ET DE GESTION (ci-après dénommée SDG) en qualité de Directeur de l'hypermarché CARREFOUR Kenu Inn sis à [Localité 5]. Sa rémunération mensuelle brute s'élevait à 1 200 000 XPF et comprenait outre un treizième mois, une prime d'intéressement, une prime dite PRO dévolue aux cadres et un véhicule de fonction (cf. article 4, alinéa 2 du CDI). Le contrat prévoyait également le versement d'une indemnité de rupture et une clause de non-concurrence. Par courrier daté du 23 octobre 2015, la société SDG notifiait à monsieur [V], désormais âgé de 64 ans depuis le 07 février 2015, sa volonté de mettre fin à son contrat de travail pour mise à la retraite. M. [V] qui avait eu antécédents cardiaques (pièces No4, 54, 77 requérant) était victime d'un accident vasculaire cérébral le 30 novembre 2018 (pièce No5 requérant) alors qu'il ?uvrait dans un contexte social difficile ainsi qu'en atteste le diagnostic des risques psychosociaux (pièces remises par le requérant). Par courrier daté du 28 janvier 2019 remis en mains propres le 30 janvier 2019, la société SDG notifiait à M. [V] sa mise a la retraite a la date du 30 avril 2019 (pièce No92 requérant). Le 19 février 2019, un accord d'intéressement était conclu entre la direction et le syndicat USOENC (pièce No134 requérant). Monsieur [V] était placé en arrêt de travail jusqu'au 30 avril 2019 après diagnostic d'un surmenage professionnel (pièce No95 requérant). Selon note datée du 19 avril 2019, M. [J] informait le personnel du départ à la retraite de monsieur [V] (pièce No97 requérant). Le 2 mai 2019, M. [V] était destinataire de son certificat de travail et de son solde de tout compte portant la somme totale de 10 137 257 XPF sur lequel il apposait la mention manuscrite "sous réserve de mes droits" (piéces No7, 8, 13 requérant) et qui se décomposait comme suit : 1 224 120 XPF (salaire avril 2019), 4 604 644 XPF (indemnité de mise à la retraite), 510 609 XPF (prime de 13e mois), 80 474 XPF (prime d'intéressement), 2 427 838 XPF (prime sur objectifs 2018), 1 276 349 XPF (solde de congés payés 2018) et 734 472 XPF (solde congés payés 2019). Par acte du 29 mai 2019, M. [V] a fait citer devant la juridiction de référé, la SDG aux fins de fixer son salaire de référence à 1 536 856 XPF et condamner son employeur à lui verser à titre provisionnel les sommes de 15 368 561 XPF (indemnité de licenciement et de rupture), 645 814 XPF (prime sur objectifs 2018), 1 024 570 XPF (prime sur objectifs 2019), 7.6842 80 XPF (primes de fin d'année), 2 000 000 XPF au titre de la non-dénonciation de la clause de non-concurrence prévue a son contrat, 4 196 865 XPF au titre des congés payés et 400 000 XPF au titre des frais irrépétibles. Le juge fixait par ordonnance du 6 septembre 2019, le salaire mensuel de référence pour le calcul des indemnités de M. [V] à la somme de 1 536 856 XPF et condamnait la SDG CARREFOUR à lui verser à titre de provision 10 763 917 XPF d'indemnité de rupture outre 20 402 XPF de rappel de prime PRO 2018. Relevant l'existence de contestations sérieuses pour le surplus, il renvoyait le requérant à mieux se pourvoir et condamnait la SDG à verser à M. [V] une somme 100 000 XPF au titre des frais irrépétibles. Par requête datée du 22 janvier 2020 complétée par des conclusions responsives du 19 août 2020, M. [V] a fait citer devant le tribunal du travail de Nouméa la SDG aux fins de fixer, à l'instar du juge des référés, son salaire de référence à 1 536 856 XPF et condamner Carrefour à lui payer 4 604 644 XPF (indemnité de mise à la retraite, 1 024 570 XPF (prime PRO 2019 et intéressement 2019 au prorata temporis), 7 684 280 XPF (préjudice pour non-versement des primes de fins d'années 2014 à 2018, 2 000 000 XPF à titre de provision à valoir sur la clause de non- concurrence et 4 196 865 XPF (rappel de congés payés), outre 700 000 XPF de frais irrépétibles. Dans un jugement du 10 août 2021, le tribunal du travail de Nouméa confirmait le salaire de M. [V] servant de base au calcul des indemnités réclamées à la somme de 1 536 856 XPF, condamnait la SDG exerçant sous l'enseigne CARREFOUR à lui régler un million vingt-quatre mille cinq cent soixante-dix (1 024 570) XPF (rappel de prime PRO 2019), deux millions (2 000 000) XPF à titre de provision sur l'indemnité de clause de non-concurrence avec intérêts au taux légal à compter de la requête en ce qui concerne les créances salariales et du jugement pour les indemnités. Il constatait également que le demandeur pouvait prétendre à la prime d'intéressement sur l'année 2019 au prorata temporis. Il rejetait la demande de M. [V] quant à l'indemnité de rupture contractuelle d'un montant de 15 368 561 XPF constatant qu'il l'avait perçue et rappelait celle-ci ne se cumulait pas avec l'indemnité conventionnelle de départ à la retraite. Il le déboutait de ses demandes d'indemnité de mise à la retraite conventionnelle, de dommages-intérêts pour non versement des primes de fin d'année de 2014 à 2018 et de son rappel de congés-payés. Il partageait les dépens entre les parties et condamnait la SDG à verser au demandeur la somme de deux cent mille 200 000 XPF au titre des frais irrépétibles.

PROCÉDURE

D'APPEL Par requête en date du 18 août 2021, M. [V] a relevé appel de cette décision et communiquait son mémoire ampliatif via RPVA le 21 septembre 2021. Il y demande confirmation partielle du jugement sur le versement de la prime PRO 2019 (1 024 570 XPF), la provision accordée sur l'indemnité de clause de non-concurrence (2 000 000 XPF) et la prime d'intéressement 2019 mais en sollicite l'infirmation pour ce qui regarde le rejet de l'indemnité de mise à la retraite (4 604 644 XPF), des dommages et intérêts dus pour non versement du 13e mois de salaire et des primes de fin d'année de 2014 à 2018 (7 684 281 XPF) et du rappel de congés payés (4 196 865 XPF) outre 400 000 XPF au titre de l'article 700 CPC. La SDG dans des écritures du 18 janvier 2022 concluait à l'inverse soit la confirmation du jugement pour ce qui regarde le salaire de référence et le débouté des demandes indemnitaires concernant l'indemnité de rupture, les rappels de primes de fin d'année et de congés payés. Elle sollicitait en outre 700 000 XPF de frais irrépétibles et que M. [V] soit débouté de sa demande en paiement de prime PRO (1 024 570 XPF), du paiement d'une prime d'intéressement au pro rata pour 2019 et de la provision accordée au titre de la clause de non-concurrence (2 000 000 XPF). SUR QUOI, LA COUR, Sur la fixation du salaire de référence  Il résulte des écritures versées au débat que les parties ne contestent pas le montant du salaire de référence soit 1 536 856 XPF fixé par le juge des référés : ce montant sera en conséquence confirmé et retenu par la Cour. Sur l'indemnité de rupture L'article 89 de l'AIT dispose qu'en cas de départ à la retraite à l'initiative de l'employeur, cette rupture « s'analyse comme un licenciement » L'article 7 du contrat de travail disposait qu'en cas de rupture, sauf faute lourde, le salarié recevait une indemnité forfaitaire d'un mois de salaire par année d'ancienneté soit pour 10 ans une somme de 15 368 561 XPF, plus favorable que l'indemnité prévue par les articles 88 et 89 de l'AIT d'un montant de 4 604 644 XPF. Constatant qu'il ne résultait pas des dispositions du contrat un cumul des indemnités légales et conventionnelles, le juge des référés par ordonnance en date du 06 septembre 2019 allouait à M. [V] une somme de 10 763 917 XPF correspondant à 15 368 561 XPF soit 10 mois de salaire moins 4 604 644 XPF indemnité de mise à la retraite déjà versée au titre de son reçu pour solde de tout compte le 2 mai 2019. Le demandeur soutient néanmoins que ces deux indemnités n'auraient pas le même objet, ni la même cause : la somme de 4 604 644 XPF au titre de l'indemnité légale de mise à la retraite lui serait donc due. Le conseil de M. [V] cite en cause d'appel deux décisions soit d'une part, un arrêt de la cour de cassation du 11 décembre 2019 dans lequel une clause de rupture ne constituait pas une indemnité de licenciement et pouvait dès lors se cumuler avec l'indemnité conventionnelle de licenciement et d'autre part, une décision du 30 novembre 1999 où les indemnités sollicitées par le salarié étaient expressément prévues soit par une convention collective soit déterminées dans le cadre d'un usage ayant déjà bénéficié à d'autres salariés. Ainsi que rappelé par le tribunal dont la cour adoptera en l'espèce les motifs, la mise à la retraite d'un salarié s'analyse en un licenciement : c'est un mode de rupture du contrat de travail. Contrairement à ce qui est affirmé par Monsieur [V], l'indemnité contractuelle de départ à la retraite versée au requérant (soit 4 604 644 XPF) et l'indemnité conventionnelle de rupture (15 368 561 XPF) ont la même nature et le même objet à savoir l'indemnisation de la rupture du contrat de travail et ne se cumulent pas (Soc. 16 décembre 1998, no 96-42,691). Sur la prime de réalisation d'objectifs 2019 au prorata temporis Sur la participation aux résultats obtenus (PRO), au titre de la prime PRO 2019, M. [V] soutient que cette prime, d'un montant annuel de 2 448 240 XPF aurait dû lui être payée prorata temporis soit 1 024 570 XPF ainsi que négocié en 2009 et conformément aux usages concernant le personnel d'encadrement. Il considère également qu'il aurait dû percevoir la prime d'intéressement 2019 au prorata temporis, versée fin mai 2020 (1 024 570 XPF) telle que prévue par l'accord d'intéressement (pièce No136 requérant). ll n'est pas contesté que le contrat de travail du salarié prévoit le versement d'une prime de réalisation d'objectifs équivalent à 2 mois de salaire brut chaque année soit 2 × 1 224 120 XPF = 2 448 240 XPF. De jurisprudence constante (Soc. 18 mai 1999 97-45.569), le droit au paiement prorata temporis d'une prime « ne peut résulter que d'une convention ou d'un usage dont il appartient au salarié de rapporter la preuve ». À défaut, la condition de présence au moment du versement n'étant pas remplie, la prime n'est pas due (Cass. Soc., 28 mai 2003, no01-40. 591). M. [V] échouant à faire état d'un accord contractuel, il soutient néanmoins que plusieurs cadres auraient bénéficié de cette prime au pro rata temporis de l'année civile pour les trois années précédant 2019 (pièces no16,17,18,19,20,21,23,24) établissant ainsi la preuve d'un usage présentant les caractères de généralité (les cadres) fixité et constance (depuis trois ans). CARREFOUR ne produit aucun élément sérieux de nature à contredire les éléments de preuve du requérant en particulier le fait que les tableaux produits « Détail provision pro » prenaient bien en compte les provisions au prorata des périodes travaillées ou à établir que les sommes perçues figurant sur ces pièces l'auraient été pour d'autres motifs. La décision du tribunal condamnant SDG à verser au requérant la somme de 1 024 570 XPF a ce titre sera en conséquence confirmée. Sur la prime de fin d'année S'agissant de sa demande relative aux rappels de primes de fin d'année, M. [V] expose que la prime contractuelle de treizième mois et celle prévue par l'article 37 de la convention collective commerce ne se confondent pas au motif que si la nature de la prime n'a pas été précisée dans son contrat de travail, l'employeur ne l'a pas exclue expressément comme d'autres primes et l'employeur n'a pas qualifié contractuellement son 13? mois de "prime de 13ème mois". ll prétend ainsi qu'il s'agirait d'une rémunération sur 13 mois et non pas d'une prime de fin d'année de telle sorte qu'il n'a jamais perçu cette prime en plus de son treizième mois. Il demande des dommages-intérêts en réparation de son préjudice correspondant à un mois de salaire par an de dommages et intérêts soit 1 536 856 F CFP par an sur les cinq dernières années. La SGD réplique que le requérant a déjà perçu cette prime car le contrat prévoyait uniquement qu'une prime de 13ème mois venait s'ajouter à sa rémunération mensuelle et non une rémunération sur 13 mois. L'employeur rappelle que la prime de 13eme mois et la prime de fin d'année ont le même objet et la même nature de sorte qu'elles ne peuvent se cumuler sauf dispositions contraires. Il rappelle à cet égard les termes du contrat selon lesquels "?.s'ajouteront à cette rémunération un treizième mois, la prime d'intéressement d'entreprise et la PRO... »  sans préciser qu'elle serait incluse dans le calcul de sa rémunération annuelle de base. Il sera observé, à titre préliminaire, que le requérant n'a jamais revendiqué cette prime de fin d'année en plus de son treizième mois pendant ses 10 ans chez Carrefour : il s'en déduit que le treizième mois correspondait dans la commune intention des parties à une prime de fin d'année conventionnelle. Plus prosaïquement, faute d'une disposition contractuelle prévoyant que la prime conventionnelle se cumulait avec le treizième mois : il sera retenu que ce dernier mois payé qu'il percevait en décembre correspondait à la prime annuelle conventionnelle. Qui plus est, l'article 4 du contrat de M. [V] dispose que ce treizième mois s'ajoute à sa rémunération brute mensuelle à l'exclusion « ...des autres primes et gratifications mensuelles ou annuelles prévues pour les salariés dans les différents accords internes ". Il n'est nulle part indiqué que M. [V] serait payé sur 13 mois : ce treizième mois complète son salaire mensuel brut sur 12 mois au même titre que les autres primes, dévolues aux cadres suivant les critères d'attribution fixés par l'accord d'entreprise. Ce treizième mois possède en conséquence la nature d'une prime. Pour mémoire, une gratification annuelle payable en décembre et une prime de 13eme mois possèdent une nature identique et désignent toutes les deux une prime à caractère annuel (Soc. 16 octobre 2013, no12-12.187). L'article 37 de la convention collective "Commerce et divers" stipule que les cadres perçoivent une prime de fin d'année déterminée au sein de chaque entreprise. La nature de cette prime sera précisée dans la lettre d'engagement. De jurisprudence constante en la matière, en cas de concours des dispositions légales avec des dispositions conventionnelles, les avantages qu'elles prévoient ne se cumulent pas, sauf dispositions conventionnelles prévoyant le contraire (Cass. Ass. plén., 18 mars 1988, no 84-40.083, Bull. civ Ass. plén., no 3). Il ressort d'ailleurs des pièces fournies que M. [V] percevait tous les ans, au mois de décembre, une rémunération équivalente à un mois de salaire brut. Il est constant que les conditions d'obtention, les modalités de versement et le montant de la prime de fin d'année conventionnelle et du treizième mois sont les mêmes en l'espèce, contrairement au cas invoqué par le requérant (CA NOUMÉA 22 janvier 2015) La décision du tribunal sera confirmée sur ce point. Sur la clause de non-concurrence La clause de non-concurrence figurant au contrat est ainsi formulée : « En contrepartie de cette obligation de non-concurrence, monsieur [D] [V] percevra, à compter de la date de rupture effective du contrat de travail et pendant la durée de l'application de la clause, une indemnité mensuelle brute d'un montant égal à 10 % du salaire moyen brut des trois derniers mois précédant la rupture (?.) L'entreprise se réserve le droit de libérer Monsieur [D] [V] de son obligation de non-concurrence, sans que celui-ci puisse prétendre au paiement d'une quelconque indemnité, notification sera alors faite par lettre recommandée avec A/R dans les 15 jours de la notification de la rupture, quelle qu'en soit l'ampleur ». M. [V] soutient qu'il est fondé à solliciter le règlement de cette indemnité de non-concurrence, faute pour l'employeur de ne pas avoir respecté le délai de 15 jours de renonciation et ce, alors même qu'il ne justifierait d'aucun préjudice à ce titre (pièces no138 a 141). La SDG s'y oppose au motif que n'ayant pas de nouvel emploi depuis sa retraite, il n'établit nullement la preuve d'un préjudice du fait de la tardiveté de celle-ci. M.[V] expose que sa mise à la retraite lui a été notifiée le 28 janvier 2019 et qu'il a été libéré de la clause de non-concurrence, le 10 avril 2019 soit au-delà des 15 jours prévus au contrat. Il a donc droit à l'intégralité de l'indemnité compensatrice puisque la renonciation lui a été notifiée sans respecter le délai précité (Cass. Soc. 8 juillet 1992). La clause s'applique même si le salarié a décidé de prendre sa retraite (Soc. 24 septembre 2008 no 07-40.098) « ...car elle ne peut être affectée par la possibilité pour le salarié de reprendre, ou non, une activité concurrentielle » Au vu des bulletins de salaire produits, et de son salaire moyen des trois derniers mois (1 368 561 XPF ) le requérant prétend conformément à la clause contractuelle à une provision de 2 000 000 XPF puisque pour la mise en oeuvre de la clause, l'indemnité pourrait s'élever à 10 % du salaire moyen des 3 derniers mois soit 136 856, 10 XPF X 18 mois. = 2 463 409 XPF Or l'indemnité est due « pendant la durée de l'application de la clause ». La notification de renonciation par Carrefour ayant eu lieu le 10 avril 2019, soit deux mois et demie, il aurait droit à 136 856,10 XPF X 3 = 410 568,30 XPF voire à 136 856,10 XPF X 2 = XPF, la provision accordée par le premier juge apparaissant dès lors manifestement excessive. En l'espèce, il convient d'accorder 200 000 XPF de provision et non 2 000 000 XPF. Sur les congés payés Pour ce qui regarde son solde de congés payés, M. [V] soutient qu'il lui est dû 81,50 jours pour l'exercice N-2 correspondant à un montant de 4 503 000 XPF et 4 jours pour l'exercice N-1 alors qu'il n'a perçu qu'un solde équivalent a 41 jours de congés payés (15 jours sur l'exercice N et 26 jours sur l'exercice N-1). Ainsi, selon lui, il était d'usage pour les postes d'encadrement de cumuler sur 3 ans ses congés sans accord écrit de l'employeur, compte tenu des contraintes professionnelles qu'il a connues (difficultés sociales interdiction de prendre des congés payés entre le 15 décembre jusqu'à la mi-janvier posée par le règlement intérieur (pièce No45 requérant), nombreuses opérations commerciales et nécessité d'assurer son intérim pendant ses congés payés). Il affirme : ?qu'il rapporte la preuve que l'usage était général, constant et fixe de sorte qu'il subit une inégalité de traitement par rapport aux autres salariés ; ?qu'il n'avait pas pu professionnellement prendre ses congés alors que l'employeur n'établit pas qu'il a réalisé les diligences nécessaires pour lui permettre de prendre ses congés payés (pièce No41 requérant) et que ce n'est pas au salarié de prouver qu'il a été dans l'impossibilité de prendre ses congés ; ?que l'accord de la direction du report des congés payés était formalisé par le solde existant sur les bulletins de salaire, par les provisions comptables (pièces No37 à 40), par le mail de M. [J] adressé à Mme [C] du 30 mars 2019 selon lequel il lui demandait de faire un état des congés payés dus et menacer les salariés de perdre les .congés (pièce No35 requérant), la demande du contrôleur de gestion relative à l'obtention de ses éléments (pièce No36 requérant) et les états comptables de provisions de congés payés (pièces No37 à 40). Par conclusions datées du 19 juin 2020, la société défenderesse conclut au rejet des demandes de M.[V] et réplique : ? que les simulations établies par le service RH n'ont aucune valeur contractuelle ? que le salaire de référence pour le calcul des indemnités doit être celui retenu par le juge des référés et par le requérant dans sa requête introductive ne prenant pas en compte la prime de fin d'année qu'il convient de l‘arrêter à la somme de 1 536 856 XPF soit 1 .224.120 XPF (salaire de base) + 102 010 XPF (1/12 du treizième mois), 204 020 XPF (prime sur objectifs), 6706  XPF (prime d'intéressement 2018) telle que fixée par le juge des référés ?que la direction n'a jamais validé le règlement de ce solde tel que l'établissent les observations du Directeur général sur le dernier bulletin de salaire du requérant ? qu'aucun accord écrit n'avait été conclu entre l'employeur et le salarié afin d'acter la possibilité de reporter le cumul des congés payés sur une période de 3 ans sous réserve de prise effective de 6 jours par an, conformément aux dispositions de l'article Lp 241-7 du CTNC ; ? que la direction a toujours exigé depuis 2011 que les salariés soldent leurs congés payés y compris pour les cadres et les directeurs (mails du 19 juillet 2011 - pièce no11 requérant et mail du 30 mars 2019 - pièce no12 requérant), M.[V] étant parfaitement informé de la position de la direction ; ?qu'il se fonde sur des erreurs matérielles relatives aux soldes de congés payés relevées sur plusieurs bulletins de salaire tel ceux de M. [V], qui ne sont pas créatrices de droit ; ?qu'il ne rapporte pas la preuve qu'il a été empêché de prendre ses congés alors qu'elle l'a toujours encouragé a prendre ses congés payés depuis 2011 ainsi qu'il résulte des échanges avec M.[J] (pièce No13 requérant) ; ?qu'aucune discrimination salariale n'est rapportée, la direction appliquant uniquement les règles de droit. L'article 241-7 du Code du travail de Nouvelle-Calédonie dispose que les congés payés peuvent se cumuler sur trois ans sous réserve d'une part que le salarié en prenne au moins 6 jours ouvrables par an et d'autre part que ce cumul fasse l'objet d'un accord écrit. M. [V] expose qu'en raison de sa qualité de directeur et de la situation sociale et économique préoccupante de l'entreprise il n'a jamais pu prendre la totalité de ses congés payés pendant des années et ce, malgré ses graves problèmes de santé (pontages coronariens, pose de stents, AVC). Il expose qu'il était d'usage de reporter les congés, ledit report étant d'ailleurs inscrit sur son bulletin de paie. ll sera observé à ce stade d'une part que le requérant ne produit aucun accord écrit l'autorisant à reporter ses congés, et d'autre part que la simple mention du solde de congés payés sur le bulletin de salaire est insuffisante pour laisser présumer d'un tel accord (Cass. Soc., 18 décembre 2013, no12-16. 657). M. [V] était parfaitement autonome dans sa prise de congés payés (pièces demandeur no22, 42 bis) et il n'est nullement établi que CARREFOUR lui interdisait de poser ses congés. Au contraire, il échoue à prouver que les congés reportés sur trois ans étaient réglés à tous les salariés lors de leur départ et que dès lors, il ferait l'objet d'une inégalité de traitement puisqu'il ne produit en ce sens qu'un seul bulletin de salaire, soit celui d'un certain WALABOA dont 57 jours de congés auraient été réglés lors de son départ en 2015 correspondant à des congés de l'année en cours outre N-1 et N-2 ce qui ne constitue pas un élément suffisant pour établir que tous les salariés ont perçu leurs congés cumulés sur trois ans sans accord écrit préalable de la direction en 2019. SDG à l'inverse rapporte la preuve qu'elle a fait savoir à M.[V] à plusieurs reprises qu'il devait réduire son solde de congés. Pour mémoire, il appartient « à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement » (Cass. Soc., 13 juin 2012, no11-10 929). Enfin, il sera relevé qu'une somme de 2 010 821 XPF (N-1 et année courante) a déjà été payée à ce titre et que n'est produit aucun décompte précis des sommes sollicitées. L'usage dont il se prévaut au moment de son départ n'est pas caractérisé en l'espèce (pièces demandeur no23, 24, 27, 28, 29), l'appelant sera donc débouté de cette demande. Sur l'exécution provisoire : L'exécution provisoire est de droit en appel. Sur les frais irrépétibles : Il serait inéquitable de laisser à la charge les frais irrépétibles qu'il a dû exposer . M. [V] devra régler à ce titre une somme de 400 000 XPF à la SDG. Sur les dépens : La gratuité de la

procédure

devant le tribunal du travail de Nouméa (article 880-1 du code de

procédure

civile) n'implique pas l'absence de dépens au sens de l'article 696 du code de

procédure

en ce que cette absence aurait en particulier pour conséquence de ne pas permettre à la partie gagnante de voir ses frais de signification des décisions mis à la charge de la partie qui succombe. En conséquence M. [V] sera condamné aux dépens.

PAR CES MOTIFS, La Cour

statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, CONFIRME le jugement du 10 août 2021 L'INFIRME sur le règlement de la provision accordée sur l'application de la clause de non-concurrence et les frais irrépétibles et statuant à nouveau

CONDAMNE la SDG à régler une somme de 200 000 XPF à titre de provision sur l'application de la clause de non-concurrence

CONDAMNE M. [V] à régler à la SDG une somme de 400 000 XPF au titre des frais irrépétibles.

CONDAMNE M. [V] aux dépens d'appel. Le greffier,Le Président.