Cour d'appel d'Orléans — C1

COUR D'APPEL D'ORLÉANS CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE GROSSES + EXPÉDITIONS : le 27/08/2020 la SCP EVIDENCE SELATNA-DE MATOS-SI MOHAMED Me Nelly GALLIER Me Estelle GARNIER ARRÊT du : 27 AOUT 2020 No : 168 - 20 No RG 19/02556 - No Portalis DBVN-V-B7D-F7XR DÉCISION ENTREPRISE : Jugement du Tribunal de Commerce de BLOIS en date du 14 Juin 2019 PARTIES EN CAUSE APPELANTS :- Timbre fiscal dématérialisé No: 1265240316915085 Monsieur [Z] [I] [Adresse 7] [Localité 5] Ayant pour avocat Me Maâdi SI MOHAMED, membre de la SCP EVIDENCE, avocat au barreau de TOURS S.A.R.L. Z-P&F [Adresse 10] [Localité 4] Ayant pour avocat Me Maâdi SI MOHAMED, membre de la SCP EVIDENCE, avocat au barreau de TOURS D'UNE PART INTIMÉES : - Timbre fiscal dématérialisé No: 1265250364166258 Madame [B] [N] née le [Date naissance 1] 1974 à [Localité 12] [Adresse 11] [Adresse 11] [Localité 3] Ayant pour avocat Me Nelly GALLIER, avocat au barreau de BLOIS SCP B.T.S.G Représenter par Me [C] mandataire liquidateur de la SA ESPRIT SUSHI [Adresse 2] [Localité 8] Défaillante - Timbre fiscal dématérialisé No: 1265248339757052 SA SWISSLIFE ASSURANCES DE BIENS Agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité au dit siège, [Adresse 6] [Localité 9] Ayant pour avocat postulant Me Estelle GARNIER, avocat au barreau d'ORLEANS, et pour avocat plaidant Me Vanessa DRUJONT, membre de la SELARL CM&B et ASSOCIES, avocat au barreau de TOURS D'AUTRE PART DÉCLARATION D'APPEL en date du : 15 Juillet 2019 ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 30 avril 2020 COMPOSITION DE LA COUR L'audience du 14 mai 2020 n'a pu se tenir compte tenu de l'état d'urgence sanitaire déclaré par la loi no2020-290 du 23 mars 2020. En application des dispositions de l'article 8 de l'ordonnance no2020-304 du 25 mars 2020 et après information des parties par le président de la chambre, la cour statue sans audience au vu des conclusions et des pièces transmises, après délibéré au cours duquel Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel D'ORLEANS, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont rendu compte à la Cour composée de : Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, Madame Fanny CHENOT, Conseiller, Madame Nathalie MICHEL, Conseiller, Greffier : Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier lors des débats et du prononcé, ARRÊT : Prononcé publiquement par arrêt de défaut le 27 AOUT 2020 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de

procédure

civile. EXPOSE DU LITIGE ET DE LA

PROCÉDURE

: La société Esprit Sushi qui exerçait notamment une activité d'achat et revente de machines à fabriquer les sushis et de consommables pour fabriquer des sushis et M. [I], qui a acquis le 10 novembre 2015 un fonds de commerce de restauration situé à [Adresse 10], se sont rapprochés à l'automne 2015, ce dernier souhaitant mettre en place, pour sa société Z-P&F en formation, le concept créé et commercialisé par la société esprit Sushi en vendant de manière exclusive sur Blois, la gamme de ses produits Esprit Sushi et Beauty Burger. La société Esprit Sushi a ainsi proposé à M. [I] de l'accompagner dans l'ouverture de son resturant et les parties ont envisagé de régulariser un contrat de distribution comportant certaines clauses d'exclusivité, ainsi que la réalisation par la société Esprit Sushi de travaux d'aménagement intérieur et extérieur des locaux et la fourniture du mobilier. Considérant que le projet de contrat adressé par la société Esprit Sushi n'était pas conforme à ce qui avait été prévu, que cette dernière avait abandonné le chantier, que les travaux effectués n'avaient pas été réalisés dans les règles de l'art et qu'il était d'accord pour les régler à condition que leur juste valeur soit déterminée, M. [I] a sollicité une expertise amiable auprès de M. [P] [G] expert près de la cour d'appel d'Orléans. La société Esprit Sushi a été conviée par le conseil de M. [I] à la réunion d'expertise mais ne s'est pas déplacée. M. [G] a communiqué une note d'expertise le 22 janvier 2016 dans laquelle il a chiffré les travaux réalisés par la société Esprit Sushi à la somme de 12.905€ et a constaté des désordres dont il a chiffré la reprise à la somme de 26.110€, portée à 57.069,54€ dans sa seconde note établie le 25 janvier 2017. Indiquant pour sa part qu'elle a adressé le 27 octobre 2015 à M. [I] le contrat à régulariser intitulé "contrat en distribution exclusive", le bon de commande et la facture, qu'ils se sont l'un et l'autre entendus sur un échéancier de paiement en 4 versements, de 20.000€ le 23 octobre 2015, 30.000€ le 15 novembre 2015, 50.000€ le 31 décembre 2015 et 52400€ le 29 février 2016, soit un total de 152.400€, que seule l'échéance du 23 octobre 2015 a été payée, M. [I] refusant de régler le surplus alors que les travaux ont presque tous été effectués, et refusant aussi de régulariser le contrat, la société Esprit Sushi a fait assigner M. [I] par acte du 17 décembre 2015 devant le tribunal de commerce de Blois en paiement de la somme de 149.000€. La société Z-P&F est intervenue volontairement à l'instance. Par jugement du 4 octobre 2016, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une

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de liquidation judiciaire à l'encontre de la société Esprit Sushi et désigné la SCP BTSG prise en la personne de Maître [H] [C] en qualité de mandataire liquidateur. La société Z-P&F a déclaré sa créance entre les mains du mandataire liquidateur le 7 novembre 2016. La société Z-P&F a ensuite fait assigner en intervention forcée, par acte du 24 mai 2017, la société Swiss Life en qualité d'assureur de la société Esprit Sushi, puis par acte du 22 décembre 2017 Mme [B] [N] en sa qualité de dirigeante de la société Esprit Sushi, au motif que le défaut de souscription d'une assurance obligatoire est une faute du dirigeant détachable de ses fonctions sociales. Par jugement du 14 juin 2019, le tribunal de commerce de Blois a statué ainsi : Ordonne la jonction des affaires enrôlées sous les numéros 2015 007086 – 2017 002532 – 2018 000005 ; Déboute la SCP BTSG prise en la personne de Maître [H] [C], désigné ès qualité de liquidateur de la SA Esprit Sushi de toutes ses demandes, fins et prétentions et sera condamné au paiement de ses propres dépens de l'instance ; Déboute la société Z-P&F et M. [I] de toutes leurs demandes fins et prétentions sera condamné au paiement de ses propres dépens de l'instance (sic) ; Condamne la société Z-P&F et M. [I] au paiement de 1.000,00 euros, au profit de la compagnie Swiss Life, au titre de l'article 700 du code de

procédure

civile; Condamne la société Z-P&F et M. [I] au paiement de 1.000,00 euros, au profit de Mme [B] [N], au titre de l'article 700 du code de

procédure

civile; Condamne la société Z-P&F et M. [I] aux entiers dépens taxés et liquidés à la somme de 126,72 euros ainsi que les coûts des frais d'huissier et de droits de plaidoirie portés pour mémoire. Les premiers juges ont notamment relevé que le contrat fourni aux débats étant contesté par les parties et n'ayant pas été régularisé, il n'y avait pas de lien contractuel entre les parties et la société BTSG ès qualité de liquidateur de la société Esprit Sushi devait être déboutée de sa demande en paiement de la somme de 149.000€. Ils ont débouté la société Z-P&F de sa demande relative aux travaux après avoir relevé qu'elle ne fournissait pas les factures de réalisation des travaux de remise en état des désordres que la société Esprit Sushi aurait causés et que rien ne prouvait que les travaux survenus par la suite n'étaient pas destinés à la réalisation du projet venant remplacer le concept Esprit Sushi. Ils ont aussi retenu que M. [I] avait de lui-même souhaité interrompre le projet pour en réaliser un autre et qu'il devait être débouté de sa demande de réparation du préjudice subi. La société Z-P&F et M. [I] ont formé appel de la décision par déclaration du 15 juillet 2020 en intimant Mme [N] et la société Swiss Life, et en critiquant les chefs suivant du jugement : Déboute la société Z-P&F et M. [I] de toutes leurs demandes fins et prétentions sera condamné au paiement de ses propres dépens de l'instance ; Condamne la société Z-P&F et M. [I] au paiement de 1.000,00 euros, au profit de la compagnie Swiss Life, au titre de l'article 700 du code de

procédure

civile; Condamne la société Z-P&F et M. [I] au paiement de 1.000,00 euros, au profit de Mme [B] [N], au titre de l'article 700 du code de

procédure

civile; Condamne la société Z-P&F et M. [I] aux entiers dépens taxés et liquidés à la somme de 126,72 euros ainsi que les coûts des frais d'huissier et de droits de plaidoirie portés pour mémoire. Dans leurs dernières conclusions du 16 mars 2020, ils demandent à la cour de : Vu les articles L330-3, L721-3 et R330-1 du Code de Commerce, Vu les articles 1109 et suivants et 1382 du Code Civil dans leur rédaction en vigueur entre le mois d'octobre et le mois de décembre 2015, Vu l'article 1240 du Code Civil, Dire et Juger recevable et bien fondé l'appel interjeté par la société Z-P&F et M. [Z] [I] ; Dire et Juger recevable la société Z-P&F en ses prétentions ; Confirmer le Jugement entrepris en ce qu'il : Ordonne la jonction des affaires enrôlées sous les numéros 2015 007086 – 2017 002532 – 2018 000005 ; Déboute la SCP BTSG prise en la personne de Maître [H] [C], désigné ès qualité de liquidateur de la SA Esprit Sushi de toutes ses demandes, fins et prétentions et sera condamné au paiement de ses propres dépens de l'instance ; Infirmer le Jugement entrepris pour le surplus ; Statuant à nouveau, Fixer la créance de la société Z-P&F au passif de la liquidation judiciaire de la société Esprit Sushi à la somme de 20.000,00 euros au titre de la restitution de la somme versée pour la réservation de la zone d'exclusivité ; Fixer la valeur des travaux réalisés par la société Esprit Sushi à la somme de 12.905,00 euros ; En conséquence, fixer la créance de la société Z-P&F au passif de la liquidation judiciaire de la société Esprit Sushi à la somme de 7.095,00 euros suite à la remise en état des parties, augmentée des intérêts légaux à compter du 24 octobre 2015, les intérêts échus sur une année produisant également intérêts ; Fixer la créance de la société Z-P&F au passif de la liquidation judiciaire de la société Esprit Sushi à la somme de 57.069,54 euros au titre des travaux de reprise avec indexation sur l'évolution de l'indice BT du coût de la construction depuis le mois de janvier 2016 ; Fixer la créance de la société Z-P&F au passif de la liquidation judiciaire de la société Esprit Sushi à la somme de 246.595,00 euros au titre du préjudice découlant du retard pris dans l'ouverture du restaurant ; Fixer la créance de la société Z-P&F au passif de la liquidation judiciaire de la société Esprit Sushi à la somme de 10.000,00 euros au titre de l'article 700 du Code de

Procédure

Civile ; Concernant les appels en garantie, A titre principal, Condamner la société Swiss Life, ès qualités d'assureur responsabilité civile de la société Esprit Sushi, à payer à la société Z-P&F la somme de 57.069,54 euros au titre des travaux de reprise avec indexation sur l'évolution de l'indice BT du coût de la construction depuis le mois de janvier 2016 ; A titre subsidiaire, si la Cour estime que les travaux de reprise de la peinture sur les menuiseries extérieures relèvent de la garantie décennale, Condamner la société Swiss Life, ès qualités d'assureur responsabilité civile de la société Esprit Sushi, à payer à la société Z-P&F la somme de 13.730,00 euros au titre des travaux de reprise avec indexation sur l'évolution de l'indice BT du coût de la construction depuis le mois de janvier 2016 ; Condamner Mme [B] [N] à payer à la société Z-P&F la somme de 43.339,54 euros à titre de dommages et intérêts consécutifs au préjudice subi du fait de l'absence de garantie décennale ; En tout état de cause, Condamner la société Swiss Life, ès qualités d'assureur responsabilité civile de la société Esprit Sushi, à payer à la société Z-P&F la somme de 246.595,00 euros au titre du préjudice découlant du retard pris dans l'ouverture du restaurant ; Condamner la société Swiss Life à payer à la société Z-P&F la somme de 20.000,00 euros au titre de la résistance abusive ; Condamner la société Swiss Life à régler à la société Z-P&F la somme de 10.000,00 euros au titre de l'article 700 du Code de

procédure

Civile ; Condamner la société Swiss Life à garantir la société Z-P&F de toutes les condamnations pouvant être prononcées à son encontre au profit de Mme [B] [N] au titre des frais irrépétibles ; Condamner la société Swiss Life aux entiers dépens de première instance et d'appel, en ce compris le coût du constat d'huissier dressé en date du 19 novembre 2015 par la SCP Sentucq-Torquato-Monnier-Foltzer et le rapport d'expertise du 22 janvier 2016, établi par M. [P] [G] ; Ordonner l'emploi des dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire, en ce compris le coût du constat d'huissier dressé en date du 19 novembre 2015 par la SCP Sentucq-Torquato-Monnier-Foltzer, et le rapport d'expertise du 22 janvier 2016, établi par M. [P] [G] ; Ils approuvent le tribunal d'avoir retenu qu'en l'absence de lien contractuel entre les parties la société BTSG devait être déboutée de sa demande de paiement et observe que ce chef du jugement n'est pas contesté et est définitif. Ils reprochent en revanche aux premiers juges de ne pas avoir fait droit à leur demande de fixation au passif à hauteur de 20.000€ au titre de la restitution de l'acompte qu'ils ont réglé, sous déduction de la valeur des travaux réalisés à hauteur de 12.905€, soit une créance de 7095€. Ils indiquent que la société Z-P&F a bien intérêt à agir car s'il est exact que le contrat de vente du 10 novembre 2015 stipulait que le fonds de commerce était cédé à la société Z-P&F, alors en formation, que la reprise automatique de l'acquisition ne se ferait que si cette société était immatriculée au RCS avant le 30 novembre 2015 et que celle-ci n'a été immatriculée que le 31 décembre 2015, il ne peut en être déduit, ainsi que le soutient la société Swiss Life, que le fonds de commerce aurait été cédé aux associés de la société Z-P&F et non à cette société, puisque l'acte de vente du 10 novembre 2015 stipule que pour produire ses effets, la non immatriculation de la société Z-P&F doit être "constatée par un acte établi par Me [D], notaire à [Localité 4], et publié au greffe du tribunal de commerce (?)", ce qui n'a pas été fait, aucune partie n'ayant souhaité se prévaloir de l'absence d'immatriculation de la société avant le 30 novembre 2015. Elle ajoute que cette clause ne concerne que le caractère automatique de la reprise du fonds et que les statuts de la SARL S-P&F signés et enregistrés au services des impôts le 30 novembre 2015 prévoient expressément une reprise à son profit de l'acte de vente du 10 novembre 2015, ce qui emporte reprise des engagements par cette société. La société Z-P&F soutient que la société Esprit Sushi a engagé sa responsabilité délictuelle et qu'elle a subi un double préjudice consistant d'une part en des malfaçons affectant les travaux réalisés par la société Esprit Sushi, étant précisé que les travaux qu'elle a ensuite effectués étaient des travaux de reprise des travaux réalisés par le sous-traitant de la société Esprit Sushi et non des travaux liés à son nouveau projet ainsi que l'a retenu à tort le tribunal, d'autre part dans le retard dans l'ouverture du restaurant qui devait intervenir début décembre 2015 et n'est intervenue que le 18 juillet 2017, soit un retard de 20 mois. M. [I] précise que ce n'est pas lui qui a souhaité interrompre le projet mais la société Esprit Sushi qui a quitté le chantier. Elle indique agir contre la société Swiss Life également sur le fondement délictuel et expose que la société Esprit Sushi n'a jamais fourni son attestation d'assurance et celles de ses sous-traitants; que la société Swiss Life a versé aux débats un contrat d'assurance de 2010 portant uniquement sur la responsabilité civile des entreprises industrielles et commerciales alors que Mme [N] produit un contrat d'assurance signé avec la même compagnie à effet au 1er juillet 2015 qui couvre l'activité de "livraisons et installations de kiosques ou restaurants sushis ; avec petits travaux d'électricité limités aux branchement d'appareils, ainsi que plomberie limitée aux raccords d'appareils". Elle expose que si un sous-traitant est effectivement intervenu, la société Esprit Sushi était le donneur d'ordre des travaux et n'a jamais contesté les avoir réalisés, ayant même initié la

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pour en demander le paiement. Sur l'argumentation tirée de la suspension du contrat d'assurance le 19 novembre 2015, elle soutient que la société Swiss Life ne produit pas les conditions générales "Swiss RC bâtiment" alors qu'il lui appartient d'établir les circonstances de fait constitutives d'une exclusion de garantie et qu'en tout état de cause, les conditions générales qu'elle produit stipulent que la garantie est acquise au moins 5 jours après la date de résiliation ou d'expiration de la garantie, les travaux ayant en l'espèce été réalisés avant le 19 novembre 2015 et la réclamation de la société Z-P&F formée avant le 19 novembre 2020. Subsidiairement, si la cour estimait que les travaux relèvent de la responsabilité décennale, elle indique que Mme [N] a commis une faute détachable de ses fonctions de dirigeant en ne souscrivant pas de contrat d'assurance responsabilité décennale, qui est une assurance obligatoire. Dans ses dernières conclusions du 15 janvier 2020, la société Swiss Life demande à la cour de : Vu le jugement déféré Vu les pièces versées aux débats Déclarer irrecevable en tout cas mal fondé l'appel interjeté par M. [I] et la Société Z-P&F à l'encontre du jugement rendu le 14 juin 2019 par le Tribunal de Commerce de Blois, et le rejeter Confirmer en toutes ses dispositions ledit jugement, A ti tre subsidiaire, limiter et réduire les demandes formulées par la société Z-P&F en ce qu'elle ne justifie d'aucun préjudice commercial, d'aucune perte de chiffre d'affaires, et que les demandes formulées au titre de dommages et intérêts et des pertes de loyers sont infondées. En tout état de cause, Débouter toutes parties de toutes demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires aux présentes. Condamner in solidum M. [I] et la Société Z-P&F, ou toute autre partie succombante, à verser à la Swiss Life la somme de 3.000€ au titre de l'article 700 du code de

procédure

civile. Condamner in solidum M. [I] et la Société Z-P&F, ou toute autre partie succombante, à l'excepti on de la concluante, aux entiers dépens de première instance et d'appel et accorder à Maître Estelle Garnier le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de

procédure

civile. Elle fait valoir : - que la société Z-P&F ne justifie pas d'un intérêt à agir car elle a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés au 31 décembre 2015 sans effet rétroactif et n'existait donc pas à la date des travaux en cause, et car le contrat de vente du fonds de commerce impliquait une reprise automatique de la vente par cette société à condition qu'elle soit immatriculée avant le 30 novembre 2015 ce qui n'a pas été le cas, - que les appelantes ne précisent pas le fondement légal sur lequel ils recherchent la garantie de la Swiss Life, - que les travaux en cause sont des travaux de peinture alors que la SA Esprit Sushi n'a jamais eu une activité de peintre en bâtiment et n'est pas assurée pour ce type de travaux d'autant qu'elle ne les a pas réalisés elle-même mais dit les avoir commandés à des entrepreneurs sans que l'on puisse affirmer qu'il s'agisse de sous traitance, - que les prétendus désordres n'ont jamais été constatés contradictoirement et M. [I], après avoir considéré les relations contractuelles comme rompues, a fait reprendre les travaux pour son propre compte dans le cadre d'un autre projet dès le 9 novembre 2015 soit avant le constat et l'audit de M. [G] et a donné des ordres au peintre en modifiant les prestations, de sorte que rien ne démontre que ces désordres concernent les travaux réalisés par la SARL Sushi, alors qu'aucune facture ni devis n'est versé aux débats, - que ce n'est pas à un assureur de produire une police sur une demande générale mais à celui qui réclame le bénéfice d'un contrat d'assurance d'en apporter la preuve et qu'en tout état de cause, il existe un seul et unique contrat d'assurance no 011135372 conclu le 1er juin 2010, le document produit par Mme [N] étant un avenant qui ne modifie pas les garanties, - que les garanties du contrat on été suspendues à compter du 19 novembre 2015 et le contrat résilié à la suite de la liquidation judiciaire du 4 octobre 2016, de sorte qu'aucune garantie n'est due sur les sinistres déclarés à l'assureur postérieurement au 19 novembre 2015, - subsidiairement, que le préjudice sollicité est surévalué et n'est pas démontré. Mme [N] demande à la cour, par dernières conclusions du 20 mars 2020 de: Vu l'article 1382(devenu article 1240) du Code Civil, Vu l'article L 225-251 du Code de Commerce, Vu les articles 1792 et 1792-1 et 1792-3 du Code Civil, Déclarer irrecevable et mal fondé l'appel interjeté par M. [I] et la Société Z-P&F à l'encontre du jugement rendu le 14 juin 2019 par le Tribunal de Commerce de Blois, Confirmer en toutes ses dispositions ledit jugement, Débouter M. [I] et la Société Z-P&F de toutes leurs demandes dirigées à l'encontre de Mme [B] [N]. Condamner in solidum M. [I], la Société Z-P&F ou qui il appartiendra à verser à Mme [B] [N] la somme de 3.000€ au titre de l'article 700 du code de

procédure

civile, Condamner in solidum M. [I], la Société Z-P&F ou qui il appartiendra à l'exception de Mme [B] [N] aux entiers dépens de première instance et d'appel et accorder à Maître N.Gallier le bénéfice des dispositions de l'Article 699 du code de

procédure

civile. Elle fait valoir que la faute détachable de ses fonctions consiste en une faute intentionnelle d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales et qu'elle n'a aucunement omis de manière volontaire de souscrire une assurance obligatoire. Elle expose en outre que les travaux critiqués par M. [I] sont des travaux de peinture n'ayant qu'un rôle esthétique et que les désordres ne compromettent pas la solidité de l'ouvrage, de sorte que l'assurance décennale ne pouvait couvrir des travaux de cette nature et que l'assurance des travaux n'était pas obligatoire. Elle ajoute qu'elle a souscrit une assurance responsabilité civile auprès de la compagnie Swiss life couvrant les travaux réalisés par la société. Il est expressément référé aux écritures des parties pour plus ample exposé des faits ainsi que de leurs moyens et prétentions. La société BSTG ès qualités de liquidateur de la société Esprit Sushi, à laquelle la déclaration d'appel a été signifiée par acte délivré le 3 octobre 2019 selon les modalités prévues par les articles 656 et 658 du code de

procédure

civile, n'a pas constitué avocat. La clôture de la

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a été prononcée par ordonnance du 30 avril 2020. L'audience du 14 mai 2020 n'a pu se tenir compte tenu de l'état d'urgence sanitaire déclaré par la loi no 2020-290 du 23 mars 2020. Un message a été adressé aux parties le 7 avril 2020 leur rappelant qu'en application des dispositions de l'article 8 de l'ordonnance no 2020-304 du 25 mars 2020, la

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se déroulera sans audience et l'affaire mise en délibéré, sauf opposition de l'une ou l'autre des parties dans un délai de quinze jours. Aucune partie ne s'y est opposée dans le délai imparti et l'affaire a été mise en délibéré au 27 août 2020. MOTIFS DE LA DÉCISION : Sur la recevabilité de l'appel Dans le dispositif de leurs écritures qui seul saisit la cour, en application de l'article 954 du code de

procédure

civile, les intimées sollicitent uniquement l'irrecevabilité de l'appel engagé par la société Z-P&F et non de ses demandes. Dès lors qu'elle a été déboutée avec M. [I] de toutes ses demandes et prétentions et condamnée au paiement d'indemnités de

procédure

et aux dépens, elle a intérêt à interjeter appel du jugement. En outre, en réponse à l'argumentation de la société Swiss Life selon laquelle la société Z-P&F ne justifierait pas du droit d'exploiter le fonds de commerce dans lesquels ont eu lieu les travaux litigieux, la cour relève que par acte du 10 novembre 2015, M. [I] a acquis ce fonds de commerce, comprenant le droit au bail signé le 29 janvier 2015 "pour le compte de la société en formation Z-P&F" (page 2) et que si cet acte stipule en page 3 que l'immatriculation de la société Z-P&F emporte automatiquement reprise par elle de la présente acquisition à condition d'intervenir au plus tard le 30 novembre 2015, et qu'à défaut d'immatriculation dans ce délai, le fonds de commerce appartient aux associés M. [Z] [I] et son frère [E] [I], il est aussi stipulé que cette non immatriculation est alors constatée par un acte notarié publié au greffe du tribunal de commerce. En l'espèce, il est exact que la société Z-P&F n'a été immatriculée que le 31 décembre 2015, mais aucune des parties n'a fait constater l'absence d'immatriculation dans le délai fixé, ni plus largement n'a souhaité s'en prévaloir, ainsi que le confirme Maître [D] notaire ayant reçu l'acte de vente dans une attestation du 10 mars 2020, étant ajouté que la vente au profit de la société Z-P&F a été publié au Bodacc le 30 décembre 2015, que les statuts de cette société signés et enregistrés au service des impôts le 30 novembre 2015 prévoient une reprise à son profit de l'acte de vente du 10 novembre 2015 et que cette société établit, notamment par la production de quittances de loyer de décembre 2015 à juillet 2017, avoir exploité effectivement le fonds de commerce (pièces 44 à 49 produites par les appelants). La société Z-P&F justifie donc de son intérêt à agir et son appel est recevable. Sur les demandes relatives à la restitution de l'acompte de 20.000€ et à la valeur des travaux La cour constate à titre liminaire que la société BTSG ès qualités de liquidateur de la société Esprit Sushi demandait au tribunal de dire que les parties étaient liées par un engagement contractuel emportant l'obligation pour la société Z-P&F de payer la somme de 149.000€ et de la condamner au paiement de cette somme, et que la déclaration d'appel ne vise pas le chef du jugement ayant débouté le liquidateur de la société Esprit Sushi de toutes ses demandes. Aucun des intimés n'ayant non plus contesté ce chef de la décision, le jugement est donc irrévocable en ce qu'il a débouté la société BTSG ès qualités de toutes ses demandes, notamment celle tendant à dire que les parties étaient liées par un engagement contractuel emportant l'obligation pour cette dernière de payer la somme de 149.000€. En l'absence de contrat régularisé entre les parties, c'est à bon droit que la société Z-P&F sollicite la restitution de l'acompte de 20.000€ qu'elle a réglé pour la réservation de la zone d'excluvité. Le jugement qui a débouté la société Z-P&F de la totalité de toutes ses prétentions sans motiver le rejet de cette demande sera infirmé de ce chef et il convient de fixer la créance de la société Z-P&F au passif de la liquidation judiciaire de la société Esprit Sushi à la somme de 20.000€. En revanche, le liquidateur de la société Esprit Sushi ne sollicite pas la fixation de sa créance et les appelants ne peuvent se substituer à lui. Ils seront donc déboutés de leurs demandes tendant à fixer la valeur des travaux réalisés par la société Esprit Sushi à la somme de 12.905,00 euros et la créance de la société Z-P&F de 7.095€. Sur les demandes d'indemnisation formées par la société Z-P&F La société invoque deux préjudices dont elle sollicite l'indemnisation en se fondant exclusivement sur l'article 1382 ancien et l'article 1240 nouveau du Code civil relatifs à la responsabilité délictuelle. D'une part, elle indique que la société Esprit Sushi a réalisé ou fait réaliser des travaux, essentiellement de peinture, pour l'aménagement du restaurant de la société Z-P&F, qui sont effectués de malfaçons et engage à ce titre sa responsabilité délictuelle. D'autre part, elle sollicite l'indemnisation de son préjudice subi du fait du retard dans les travaux, qui consiste dans le remboursement à hauteur de la somme totale de 60.000€ au titre des loyers qu'elle a payés pendant 20 mois en vain, le restaurant qui devait ouvrir le 7 décembre 2015 n'ayant ouvert qu'en août 2017, ainsi que la somme de 186.595€ au titre d'une perte de résultat pendant 20 mois, calculée sur la base du budget prévisionnel de la société Z-P&F établi le 15 octobre 2015. Il ressort des échanges de mails entre elle et la société Esprit Sushi et des écritures de première instance produites par cette dernière que celle-ci a effectivement réalisé ou fait réaliser certains travaux d'aménagement, dans le cadre du projet envisagé par M. [I] et donc d'un commun accord, avec ce dernier puis sa société, la société Z-P&F (pièces 11, 12, 14, 29). Notamment, dans son courriel du 3 novembre 2015 (pièce 11), M. [I] fait très clairement allusion aux travaux convenus entre eux, en indiquant que l'entrée était prévue en noir et que la couleur taupe lui est apparue plus appropriée, mais sans vouloir "tout chambouler en plein chantier". Il a en outre accepté de régler un acompte de 20.000€ sur le prix global convenu à hauteur de 152400€. Les travaux qui seraient affectés de malfaçons, dont la société Z-P&F sollicite l'indemnisation, procèdent donc clairement d'un accord de volonté entre les parties et par suite d'un suite et ne peuvent donc avoir qu'un fondement contractuel et non un fondement délictuel. Or, ainsi qu'il a été dit, le tribunal a débouté la société BTSG ès qualités de toutes ses demandes, y compris celle tendant à dire que les parties étaient liées par un engagement contractuel emportant l'obligation pour la société Z-P&F de payer la somme de 149.000€. Les appelants relèvent expressément en page 11 de leurs écritures que les premiers juges ont jugé qu'il n'existait pas de lien contractuel entre les parties et en ont déduit le débouté de la demande en paiement formée par la société BTSG ès qualités. Dès lors qu'ils n'ont pas interjeté appel de ce chef du jugement déboutant le liquidateur de toutes ses demandes, dont ils soulignent le caractère définitif, de sorte que la cour n'en est pas saisie, et qu'en outre, ils ne recherchent pas la reponsabilité contractuelle de la société Esprit Sushi mais uniquement sa responsabilité délictuelle, c'est sur ce seul fondement de la responsabilité délictuelle que la cour doit statuer. Or, la société Z-P&F ne peut à bon droit fonder sa demande d'indemnisation au titre de la remise en état des locaux, sur la responsabilité délictuelle de la société Esprit Sushi alors que les manquements dont elle se prévaut procèdent de travaux initialement acceptés par eux et donc d'un contrat et qu'elle n'allègue aucun fait ou délit pouvant fonder une responsabilité délictuelle. De même, elle ne peut tout à la fois, se prévaloir de l'absence de lien contractuel entre les parties, et en même temps soutenir que les parties avaient convenu que le restaurant de la société Z-P&F ouvrirait le 7 décembre 2015 et en déduire que la société Esprit Sushi a commis une faute en abandonnant le chantier et en n'achevant donc pas les travaux pour cette date. En effet, à supposer cette faute établie, elle procéderait du non respect d'un engagement convenu entre les parties et ne pourrait dès lors avoir qu'un fondement contractuel et non délictuel. La société Z-P&F doit en conséquence déboutée de toutes ses demandes de dommages et intérêts formées contre la société BTSG ès qualités de liquidateur de la société Esprit Sushi. Sur les demandes formées contre la société Swiss life et contre Mme [N] La société Z-P&F agit contre la société Swiss Life, également sur le fondement délictuel, et se prévaut de l'avenant au contrat d'assurance à effet au 1er juillet 2015 conclu entre la société Swiss Life et la société Esprit Sushi. Cet avenant au contrat d'assurance "responsabilité civile des entreprises industrielles et commerciales" conclu en 2010 est intitulé "responsabilité civile des entreprises du bâtiment et des travaux publics" et couvre l'activité suivante : "Achat et revente de machines à fabriquer les sushis et les consommables pour fabriquer les sushis. Livraisons et installations de kiosques ou restaurants sushis. Avec petits travaux d'électricité limités aux branchement d'appareils, ainsi que plomberie limitée aux raccords d'appareils". Or, dès lors que la société Z-P&F est déboutée de ses demandes de dommages et intérêts formées contre la société BTSG ès qualités de liquidateur de la société Esprit Sushi au titre des travaux et du retard dans l'ouverture du restaurant, elle ne peut qu'être déboutée de ces mêmes demandes formées contre son assureur, en l'absence de fait de responsabilité civile de nature délictuelle engageant la responsabilité de l'assuré. Par ailleurs, ainsi que le rappelle la société Swiss Life, il appartient à celui qui réclame le bénéfice d'un contrat d'assurance et non à l'assureur mis en cause, d'apporter la preuve de l'existence de ce contrat. Il n'y a pas lieu de retenir la mauvaise foi ou la déloyauté de la société Swiss Life dont la garantie n'est au demeurant pas retenue et la demande de dommages et intérêts à hauteur de 20.000€ pour résistance abusive sera rejetée. En l'absence de toute faute retenue à l'encontre de la société Swiss Life, la demande sollicitant qu'elle soit condamnée à garantir la société Z-P&F des condamnations pouvant être prononcées contre cette dernière au profit de Mme [N] au titre des frais irrépétibles sera aussi rejetée. La société Z-P&F agit à titre subsidiaire contre Mme [N] en qualité de gérante de la société Esprit Sushi au motif qu'en ne souscrivant pas de contrat d'assurance responsabilité décennale, qui est une assurance obligatoire, Mme [N] a commis une faute détachable de ses fonctions de dirigeant. La faute détachable des fonctions engageant la responsabilité personnelle d'un dirigeant de société consiste en une faute intentionnelle d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales. En l'espèce, la cour rappelle que la société Z-P&F n'agit pas contre la société Esprit Sushi sur le fondement de la garantie décennale mais sur un fondement uniquement délictuel. Au surplus, il n'est pas établi que les travaux en cause, à supposer que les appelants aient invoqué un fondement contractuel à leur action contre la société Esprit Sushi, aient été de nature à engager sa responsabilité décennale, s'agissant de travaux de peinture à vocation purement esthétique. Enfin, il est établi que la société Esprit Sushi, dirigée par Mme [N] a souscrit un contrat d'assurance "Responsabilité civile des entreprises du bâtiment et des travaux publics". Le fait que Mme [N] n'ait pas souscrit d'assurance responsabilité décennale n'est donc pas une faute détachable de ses fonctions engageant sa responsabilité personnelle. La demande formée contre elle sera rejetée. Sur les autres demandes Au regard des circonstances du litige et du fait que les appelants n'obtiennent que très partiellement gain de cause en leurs demandes et notamment sont déboutées de celles formées contre la société Swiss life et Mme [N], il convient de dire que M. [I], la société Z-P&F et la société BTSG ès qualité de liquidateur de la société Esprit Sushi conserveront la charge des dépens de première instance et d'appel qu'ils ont exposés et qu'il ne sera pas fait application de l'article 700 du code de

procédure

civile. Les dépens exposés par la société Swiss Life et Mme [N] ainsi que les dépens taxés et liquidés à la somme de 126,72€ par le tribunal, seront mis à la charge de la société Z-P1F et de M. [I], outre le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de

procédure

civile au profit de Maître Garnier et de Maître Gallier qui en font la demande expresse. Le jugement sera confirmé en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et il sera alloué à la société Z-P&F et à Mme [N] la somme de 1500€ chacune au titre des frais irrépétibles exposés en appel.

PAR CES MOTIFS La Cour

, INFIRME le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande de la société Z-P&F en fixation de la somme de 20.000€ au passif de la liquidation judiciaire de la société Esprit Sushi et en ses dispositions relatives aux dépens ; STATUANT A NOUVEAU sur ces seuls chefs, FIXE la créance de la société Z-P&F au passif de la liquidation judiciaire de la société Esprit Sushi à la somme de 20.000,00 euros ; DIT que M. [Z] [I] et la société Z-P&F d'une part et la société BTSG ès qualité de liquidateur de la société Esprit Sushi d'autre part, conserveront la charge des dépens que chacun a exposés en première instance ;

CONDAMNE in solidum la société Z-P&F et M. [Z] [I] aux dépens exposés en preière instance par la société Swiss Life et Mme [N] et aux dépens taxés et liquidés à la somme de 126,72€ par le tribunal, CONFIRME le jugement déféré en toutes ses autres dispositions ; Y AJOUTANT,

CONDAMNE in solidum M. [I] et la société Z-P&F à verser à Mme [B] [N] et à la société Swiss Life la somme de 1500€ à chacune au titre des dispositions de l'article 700 du code de

procédure

civile,

REJETTE toutes les autres demandes ; DIT que M. [I], la société Z-P&F d'une part, et la société BTSG ès qualité de liquidateur de la société Esprit Sushi d'autre part, conserveront la charge des dépens qu'ils ont exposés en appel ;

CONDAMNE in solidum la société Z-P&F et de M. [I] aux dépens exposés en appel par la société Swiss Life et Mme [N], outre le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de

procédure

civile au profit de Maître Garnier et de Maître Gallier. Arrêt signé par Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, présidant la collégialité et Madame Marie-Claude DONNAT , Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LE GREFFIERLE PRÉSIDENT