Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
La Fédération générale du commerce de la Polynésie française a demandé au tribunal administratif de la Polynésie française l'annulation de l'article 2 et des annexes 1 et 2 visées par l'article 3 de l'arrêté n° 489 CM en date du 23 mars 2023 portant modification de la partie " Arrêtés " du code de la concurrence de la Polynésie française en tant qu'ils fixent la liste des produits de premières nécessité (PPN) et produits de grande consommation (PGC) ainsi que le niveau maximal des marges commerciales.
Par un jugement n° 2300226 en date du 30 janvier 2024, le tribunal administratif de la Polynésie française a annulé l'arrêté n° 489 CM du 23 mars 2023 en tant qu'il classe le produit " biscuits de mer " dans la liste des PPN et a rejeté le surplus des conclusions de sa demande.
Procédure devant la Cour :
Par une requête et deux mémoires, enregistrés respectivement le 29 mars 2024, le 27 février et le 23 septembre 2025, ce dernier mémoire n'ayant pas été communiqué, la Fédération générale du commerce de la Polynésie française, représenté par Me Millet, demande à la Cour :
1°) d'annuler le jugement n° 2300226 du tribunal administratif de la Polynésie française en date du 30 janvier 2024 en tant qu'il a rejeté le surplus de ses conclusions ;
2°) d'annuler l'article 2 et les annexes 1 et 2 visées à l'article 3 de l'arrêté n° 489 CM en date du 23 mars 2023 portant modification de la partie " arrêtés " du code de la concurrence de la Polynésie française relatif aux produits de première nécessité et aux produits de grande consommation en ce qu'il fixe la liste des PPN et PGC ainsi que leurs marges maximales ;
3°) de mettre à la charge de la Polynésie française la somme de 500 000 FCFP au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- les fins de non-recevoir opposées en première instance par la Polynésie française et tirées du caractère partiellement irrecevable de sa requête, ont été écartées à bon droit par les juges de première instance, son intérêt à agir et l'absence de caractère confirmatif de l'arrêté contesté étant démontrés ;
- en l'absence de définition précise des critères de fixation des marges commerciales maximales des produits de première nécessité et des produits de grande consommation, l'arrêté n° 489 CM du 23 mars 2023 porte une atteinte excessive à la liberté du commerce ; d'une part, la fixation de ces marges maximales en valeur absolue ne prend en compte ni l'augmentation des prix, ni celle des charges d'exploitation et est inadaptée au regard des taux de marges habituels existant au niveau national ou en Nouvelle-Calédonie ; d'autre part, la fixation du montant de ces marges est excessivement faible et conduit à mettre en place un système de vente à perte, comme en atteste le rapport d'expertise comptable réalisé le 13 décembre 2024, le taux moyen de rentabilité étant structurellement déficitaire.
Par des mémoires en défense, enregistrés les 19 septembre 2024 et 29 avril 2025, la Polynésie française, représentée par Me Marchand, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la Fédération générale du commerce de la Polynésie française la somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- à titre principal, la requête est irrecevable compte tenu du caractère en partie confirmatif de l'arrêté attaqué du 23 mars 2023, qui reprend à l'identique la règlementation figurant aux annexes 1 et 2 de l'arrêté n° 171 du 7 février 1992 fixant le régime général des prix et des marges des produits ;
- elle est également irrecevable en raison de sa tardiveté. L'autorité de la chose jugée qui s'attache à la décision du Conseil d'Etat n° 466687 du 9 décembre 2022 portant sur la légalité de la " loi du Pays " n° 2022-44 du 19 décembre 2022, fait obstacle à la recevabilité de la requête de la fédération nationale du commerce de la Polynésie française qui entend contester implicitement et tardivement cette loi, en particulier l'encadrement des prix par des marges en valeur absolue, le niveau de ces marges étant en outre identique à celui arrêté dans la réglementation antérieure non contestée par la fédération ;
- à titre subsidiaire, aucun des moyens soulevés par la fédération nationale du commerce de la Polynésie française n'est fondé.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code de la concurrence de la Polynésie française ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Lorin,
- les conclusions de M. Sibilli, rapporteur public,
- et les observations de Me Goasmat Arnold substituant Me Millet représentant la Fédération générale du commerce de la Polynésie française.
Considérant ce qui suit :
1. La Polynésie française a, par un arrêté n° 489 CM en date du 23 mars 2023, dressé une liste des produits de première nécessité (PPN) et produits de grande consommation (PGC) et fixé leurs marges maximales. La Fédération générale du commerce de la Polynésie française relève appel du jugement par lequel le tribunal administratif de la Polynésie française n'a fait droit que partiellement à sa demande tendant à l'annulation de l'article 2 et des annexes 1 et 2 visées par l'article 3 de cet arrêté, en excluant, de la liste des " PPN ", le produit " biscuit de mer " et en rejetant le surplus de ses conclusions.
Sur les fins de non-recevoir opposées en défense :
2. En premier lieu, l'arrêté contesté du 23 mars 2023 a été édicté pour l'application de la nouvelle loi du pays de la Polynésie française n° 2022-44 en date du 19 décembre 2022, par laquelle ont été précisées les définitions des PPN et PGC. L'intervention de cette loi qui constitue une circonstance de droit nouvelle fait obstacle à ce que les dispositions réglementaires en litige puissent être regardées comme purement confirmatives des dispositions antérieures fixées par l'arrêté n° 171 du 7 février 1992, lesquelles ont d'ailleurs été abrogées par ce nouvel arrêté. Par suite, si l'arrêté contesté reprend sans modification certaines dispositions qui figuraient aux annexes 1 et 2 de l'arrêté du 7 février 1992 fixant le régime général des prix et des marges des produits, cette circonstance n'a pas pour effet de lui conférer, même partiellement, un caractère purement confirmatif. Par suite, la fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité de la requête, en tant qu'elle serait dirigée contre une décision partiellement confirmative, doit être écartée.
3. En second lieu, l'arrêté du 23 mars 2023 qui fixe la liste des PPN et des PGC ainsi que le niveau maximal des marges commerciales, a été pris en conséquence de l'adoption de la nouvelle loi du pays de la Polynésie française n° 2022-44 du 19 décembre 2022 ainsi qu'il vient d'être dit. La contestation de cet arrêté ne peut être regardée comme dirigée, même implicitement, contre les dispositions législatives dont il assure l'application qui ne sont pas de même nature. Par suite, la circonstance que le Conseil d'Etat se soit prononcé par une décision n° 466687 du 9 décembre 2022, revêtue de l'autorité de la chose jugée, sur la légalité de cette norme supérieure, ne fait pas obstacle à ce que l'arrêté du 23 mars 2023 soit lui-même soumis au contrôle du juge par la voie d'un recours en excès de pouvoir. L'arrêté en litige du 23 mars 2023 qui peut être contesté indépendamment des dispositions législatives qu'il met en application, a été publié au journal officiel de la Polynésie française le 31 mars 2023. Par suite, la requête de la fédération générale du commerce de la Polynésie française n'était pas tardive lorsqu'elle a été enregistrée le 31 mai 2023 au greffe du tribunal. La fin de non-recevoir tirée de la tardiveté de la requête doit par suite être écartée.
Sur les conclusions à fin d'annulation :
4. D'une part, aux termes de l'article LP. 110-1 du code de la concurrence de la Polynésie française : " Sauf dans les cas où la loi du pays en dispose autrement, les prix des biens, produits et services marchands sont librement déterminés par le jeu de la concurrence. / Les dispositions qui précèdent ne font pas obstacle à ce que le conseil des ministres, après avis de l'Autorité polynésienne de la concurrence rendu dans les conditions prévues par l'article LP. 620-2 du présent code, réglemente les prix, [déclaré illégal par décision du Conseil d'Etat n° 466687 du 9 décembre 2022] dans les secteurs ou les zones où la concurrence par les prix est limitée en raison de situations de monopole ou d'oligopole, de difficultés durables d'approvisionnement ou de sous-équipement commercial. ". L'article LP. 110-2 de ce code dispose que : " Par dérogation à l'article LP. 110-1, peuvent être réglementés, dans les conditions prévues au présent titre, par arrêté pris en conseil des ministres, en tenant compte de leur impact sur le budget des ménages ou sur le développement économique de la Polynésie française ou sur la correction des disparités liées à l'éloignement des archipels, les prix maximaux de vente : / 1° Des produits ou services de première nécessité ; / 2° Des produits ou services de grande consommation (...) ".
5. D'autre part, aux termes de l'article LP. 111-13 du même code : " Les produits ou services de première nécessité sont les produits ou services nécessaires à la vie courante des ménages et/ou à la santé des personnes et/ou à la lutte contre une calamité naturelle. / Le conseil des ministres arrête la liste de ces produits ou services en tenant compte également, le cas échéant, de leur impact sur l'environnement ou sur la santé publique. Les habitudes de consommation des ménages et les contraintes liées aux conditions de transport et de conservation dans les archipels ou les îles peuvent aussi être prises en compte dans l'appréciation de ces critères. / Le conseil des ministres précise l'unité de vente ou le conditionnement des produits de première nécessité, en tenant compte du fait que ces produits doivent être destinés à la consommation des ménages. Il peut également en préciser les caractéristiques de qualité, de composition ou d'origine ". Aux termes de l'article LP. 111-16 de ce code : " Les produits ou services de grande consommation sont les produits ou services, définis par le conseil des ministres, habituellement utilisés dans la vie courante et destinés aux ménages. / Le conseil des ministres arrête la liste de ces produits ou services en tenant compte également, le cas échéant, de leur impact sur l'environnement ou sur la santé publique. Les habitudes de consommation des ménages et les contraintes liées aux conditions de transport et de conservation dans les îles et atolls isolés peuvent aussi être pris en compte dans l'appréciation de ces critères. / Le conseil des ministres précise l'unité de vente ou le conditionnement des produits de grande consommation, en tenant compte du fait que ces produits doivent être destinés à la consommation des ménages. Il peut également en préciser les caractéristiques de qualité, de composition ou d'origine ". Enfin, l'article LP. 111-1 de ce code dispose que : " Le prix maximal de vente toutes taxes comprises d'un produit ou service de première nécessité ou d'un produit ou service de grande consommation est fixé, dans les conditions prévues au présent chapitre, par le conseil des ministres selon l'une des modalités suivantes : / 1° En valeur absolue ; / 2° Pour des biens importés, par application au prix rendu entrepôt d'une marge maximale fixée en valeur absolue ou en valeur relative ; / 3° Pour des biens produits ou fabriqués localement, par application au prix du fabricant ou au prix du producteur d'une marge maximale fixée en valeur absolue ou en valeur relative ; / 4° Par l'instauration d'un régime de prix spécifique en vue notamment de fixer le prix maximal de vente à tout ou partie des étapes de la commercialisation ou de tenir compte des spécificités liées au produit ou au service dont le prix maximal est réglementé. / Lorsque le produit est soumis à taxation, le conseil des ministres arrête les droits et taxes qui sont intégrés dans le calcul du prix maximal de vente. Le prix maximal de vente s'entend quelles que soient la situation géographique du lieu de vente ou les conditions de livraison. Toutefois, le prix maximal de vente peut être affecté d'un coefficient multiplicateur, défini par arrêté pris en conseil des ministres, afin de tenir compte des contraintes liées à l'éloignement géographique des archipels ou des îles de Polynésie française ". Aux termes de l'article A. 111-3 de l'arrêté n° 489 CM du 23 mars 2023 portant modification de la partie " Arrêtés " du code de la concurrence de la Polynésie française relatif aux produits de première nécessité et aux produits de grande consommation : " Dans les conditions prévues à l'article LP. 111-7 du code de la concurrence, le prix maximal de vente du produit issu d'une opération visant à sa commercialisation est fixé par l'application : - au prix de cession du produit d'origine au stade de l'importation ou de la production, s'il est produit localement, déterminé, le cas échéant, selon les règles applicables à ce produit ou au volume de conditionnement final ; - d'une marge maximale réservée aux seuls intermédiaires et détaillants. Cette marge est égale à : - 60 % de la marge maximale fixée aux annexes VIII et IX du présent code, selon le régime du produit, lorsqu'elle est exprimée en valeur absolue ; ou à la multiplication du prix de cession du produit d'origine par 60% de la marge fixée aux annexes VIII et IX du présent code, selon le régime du produit, lorsqu'elle est fixée en valeur relative. ".
6. Il résulte de ces dispositions qu'il est loisible à la Polynésie française d'apporter à la liberté d'entreprendre des limitations justifiées par l'intérêt général, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteinte disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi.
7. La Fédération générale du commerce de la Polynésie française soutient que l'arrêté contesté porte une atteinte disproportionnée à la liberté du commerce dès lors qu'il ne précise pas les critères de fixation des marges maximales qu'il détermine et qu'il fixe, pour les PPN et les PGC, des marges maximales exprimées en valeur absolue excessivement basses, qui ne prennent pas en compte, depuis les années 1990, l'évolution de la situation économique polynésienne et qui conduisent à ce que les commerçants vendent ces produits " à perte ".
8. En premier lieu, si la Fédération générale du commerce de la Polynésie française soutient que l'arrêté attaqué ne précise pas les critères de fixation des marges maximales qu'il détermine, il ressort des dispositions précitées de l'article A. 111-3 de l'arrêté attaqué que les marges maximales sont déterminées, à partir des prix de cession de certains produits acquis auprès des importateurs ou des producteurs, définis en annexe au code de la concurrence de la Polynésie française, en appliquant, soit directement à ces prix de cession, soit à la marge résultant de l'application d'un montant fixe maximal par catégorie de produit, un taux de 60 %, lequel couvre l'intervention des intermédiaires de commerce incluant les détaillants. Ainsi, en fixant tant la base à laquelle la marge maximale s'applique, que son taux, et en renvoyant à la liste des produits auxquels correspond, selon les cas, soit une marge absolue, soit une marge en valeur relative, l'arrêté attaqué doit être regardé comme ayant défini avec suffisamment de précision les modalités et critères permettant aux commerçants concernés de déterminer la marge maximale de revente qui leur est applicable. Par suite, aucune atteinte à la liberté du commerce et de l'industrie n'est établie.
9. En deuxième lieu, si la Fédération générale du commerce de la Polynésie française soutient que ces marges maximales n'ont pas évolué depuis les années 1990 alors que la Polynésie française connaît de manière concordante une inflation des prix des produits, et qu'en conséquence les taux moyens de marge brute rapportés aux prix de cession des produits revendus ont chuté des deux tiers pour la plupart des produits concernés, il ressort des pièces du dossier, d'une part, que cette inflation ne concerne pas que les PPN ou les PGC. D'autre part, il résulte des dispositions précitées du code de la concurrence de la Polynésie française que les marges maximales des PPN et des PGC, exprimées en marges commerciales par l'arrêté contesté, sont fixées sur la base, pour les biens importés, du prix rendu entrepôt, et pour les biens produits ou fabriqués localement, du prix du fabricant ou du producteur, auquel une marge fixe ou un coefficient multiplicateur sont appliqués, de sorte que les prix de revente marges incluses sont également réhaussés pour ces produits. Si un tel mode de fixation de la marge prend ainsi nécessairement en compte les frais de transport ou les surcoûts relatifs à la production ou à la fabrication de produits en Polynésie française, la fixation de marges maximales a toutefois également pour effet de limiter les conséquences de l'inflation des prix des produits sur le prix de vente final aux consommateurs de produits de première nécessité ou de grande consommation, qui constitue un objectif d'intérêt général.
10. En troisième lieu, s'il est constant que le salaire minimum interprofessionnel de croissance (SMIC) a augmenté depuis les années 1990, il ressort des pièces du dossier et notamment de la synthèse annuelle sur l'économie de la Polynésie française en 2023 de l'Institut d'émission d'outre-mer, publiée en mai 2024, du rapport annuel économique 2022 de ce même Institut et de la publication Points Etudes et Bilans de la Polynésie française n° 1408 de l'Institut de la statistique de la Polynésie française, que le niveau de vie global des polynésiens n'a pas nécessairement évolué corrélativement à cette augmentation du SMIC, contrairement à ce que soutient la Fédération requérante, en raison de l'inflation concordante des prix et du fort taux de chômage que connaît ce territoire depuis les années 1990.
11. En quatrième lieu, la Fédération générale du commerce de la Polynésie française soutient également que les marges maximales de ces PPN et PGC devraient être relevées compte tenu de la forte augmentation des charges d'exploitation des commerçants depuis les années 1990, conduisant à des situations de vente à perte dès lors que les marges maximales sont fixées avant déduction de ces charges. Toutefois, le caractère disproportionné de ces mesures de fixation des marges maximales sur les PPN et PGC doit nécessairement s'apprécier par rapport à leur répercussion globale sur les résultats financiers des commerces. Il ressort ainsi des pièces du dossier, et notamment du rapport d'expertise en date du 13 décembre 2024 réalisé à la demande de la fédération requérante, que si les dix commerçants de l'échantillon expertisé vendent les PPN et PGC qu'ils commercialisent à des taux de rentabilité négatif, le rapport indique lui-même que les " entreprises de l'échantillon sont globalement à l'équilibre ou bénéficiaires " et il ressort de ce même rapport que les commerçants vendent les " produits libres " à des taux de rentabilité positif, de l'ordre de 4 à 5 % en moyenne, conduisant, compte tenu de la part prédominante des produits autres que les PPN ou les PGC dans le chiffre d'affaires des distributeurs, à un taux de rentabilité tous produits confondus de l'ordre de 1 à 2 % en moyenne. En outre, il ressort de l'avis n° 2019-AO-01 de l'autorité polynésienne de la concurrence, qu'il existe ainsi un phénomène de péréquation financière, reconnu par les commerçants eux-mêmes, consistant en une augmentation des marges sur les " produits libres " de nature à compenser les pertes résultant du plafonnement des marges pour les PPN et PGC. Ce phénomène de péréquation financière conduit en conséquence à limiter l'impact de la fixation de marges maximales des PPN et PGC sur les commerces, lequel ne conduit pas, contrairement à ce qui est soutenu, à une situation de vente à perte.
12. En cinquième lieu, si la Fédération générale du commerce de la Polynésie française soutient que les marges maximales fixées par l'arrêté contesté sont très largement inférieures aux marges fixées en Nouvelle-Calédonie ou aux marges réalisées par les commerçants en métropole, une telle argumentation, alors même que ce mécanisme de fixation des marges maximales pour les PPN et PGC a pour but de répondre à des difficultés économiques sur un territoire donné en fonction de ses caractéristiques propres, ne peut qu'être inopérante.
13. En dernier lieu, aux termes de l'article LP. 110-4 du code de la concurrence de la Polynésie française : " Par dérogation à l'article LP 110-1 et aux dispositions du présent titre, un accord de modération des prix peut être signé entre la Polynésie française et une organisation professionnelle ou un groupe d'entreprises représentant une branche ou un secteur d'activité / (...) / ".
14. S'il est loisible à la Polynésie française de mettre en place de tels accords de modération des prix, en lieu et place du mécanisme de fixation des marges maximales des PPN et PGC, il ressort toutefois de l'avis n° 2022-AO-01 du 30 mars 2022 de l'autorité de la concurrence de la Polynésie française, à propos d'un tel accord en matière automobile, que celui-ci n'est pas respecté par les commerçants qui l'ont eux-mêmes signé et qu'il conduit à une forte augmentation des prix en raison d'une faible concurrence et d'une clientèle captive. En outre et ainsi que le souligne l'autorité de la concurrence de la Polynésie française, un accord de modération des prix peut entraîner des risques de situations d'ententes anticoncurrentielles. Ainsi, un tel mécanisme, tout comme la fixation des marges maximales en valeur relative, ne permettrait pas d'atteindre de manière aussi efficiente l'objectif poursuivi par la règlementation contestée qui vise à la régulation des prix de certains produits, soit nécessaires à la vie courante, soit habituellement utilisés, afin de maîtriser leur impact sur les budgets des ménages, sur le développement économique de la Polynésie française et sur les disparités liées à l'éloignement géographique du territoire.
15. Il résulte de tout ce qui précède que la mesure de fixation des marges maximales des PPN et PGC par l'arrêté contesté ne porte pas une atteinte excessive à la liberté du commerce eu égard aux objectifs d'intérêt général qu'elle poursuit. Par suite, la Fédération générale du commerce de la Polynésie française n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de la Polynésie française a rejeté sa demande. Ses conclusions tendant à l'annulation de l'arrêté contesté doivent être rejetées.
Sur les frais liés au litige :
16. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Les parties peuvent produire les justificatifs des sommes qu'elles demandent et le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ".
17. Dès lors que la Polynésie française n'est pas la partie perdante, il y a lieu de rejeter les conclusions présentées par la Fédération générale du commerce de la Polynésie française au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. En revanche, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la Fédération requérante la somme de 1 500 euros au bénéfice de la Polynésie française au titre de ces mêmes dispositions.
D E C I D E :
Article 1er : La requête de la Fédération générale du commerce de la Polynésie française est rejetée.
Article 2 : La Fédération générale du commerce de la Polynésie française versera à la Polynésie française la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : Le surplus des conclusions de la Polynésie française présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative est rejeté.
Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la Fédération générale du commerce de la Polynésie française et à la Polynésie française.
Copie en sera adressée au ministre des outre-mer.
Délibéré après l'audience du 27 mai 2026, à laquelle siégeaient :
- M. Carrère, président,
- M. Lemaire, président assesseur,
- Mme Lorin, première conseillère.
Rendu public par mise à disposition au greffe de la Cour le 30 juin 2026.
La rapporteure,
C. LORIN
Le président,
S. CARRERE
La greffière,
E. LUCE
La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Polynésie française en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
N° 24PA01486 2