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16 octobre 2017
Cartographie jurisprudentielle
La Cour,
Vu la décision n° 387030 du 17 février 2016 par laquelle le Conseil d’Etat a annulé l’arrêt de la Cour des comptes n° 71168 en date du 10 novembre 2014 ;
Vu les pièces de la procédure suivie en première instance et notamment le réquisitoire n° 2013-88 RQ-DB du 19 décembre 2013, par lequel le Procureur général près la Cour des comptes a saisi la première chambre de la Cour des comptes de présomptions de charges, en vue de la mise en jeu de la responsabilité personnelle et pécuniaire de M. X comptable de l’Établissement public de Financement et de Restructuration (EPFR), au titre d’opérations relatives aux exercices 2008 et 2009, notifié le 10 janvier 2014 au comptable concerné ;
Vu les comptes rendus en qualité de comptable de l’EPFR, par M. X, du 1 er janvier 2008 au 31 décembre 2009 ;
Vu les justifications produites au soutien des comptes en jugement, ensemble les mémoires en défense produits par le comptable ainsi que, d’une part, l’arrêt du 17 février 2015 par lequel la Cour d’appel de Paris a ordonné la rétractation de la sentence arbitrale du 7 juillet 2008 ainsi que des trois sentences subséquentes du 27 novembre 2008, l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 3 décembre 2015 qui a fixé le montant des sommes qui doivent être restituées à CDR créances et à la société CDR Consortium de réalisation, d’autre part, les arrêts du 30 juin 2016 et du 18 mai 2017 par lesquels la Cour de cassation a confirmé respectivement les arrêts précités de la Cour d’appel de Paris ;
Vu le code des juridictions financières ;
Vu l’article 60 de la loi de finances n° 63-156 du 23 février 1963 ;
Vu la loi n° 95-1251 du 28 novembre 1995 relative à l’action de l’Etat dans les plans de redressement du Crédit Lyonnais et du Comptoir des entrepreneurs, ensemble la loi n° 2014-1654 du 29 décembre 2014 et notamment son article 43 portant abrogation de la loi du 28 novembre 1995 ;
Vu le décret n° 62-1587 du 29 décembre 1962 portant règlement général sur la comptabilité publique alors en vigueur ;
Vu l'arrêté du Premier président n° 17-412 en date du 23 mai 2017 modifiant pour l'année judiciaire 2017 les formations plénière et restreinte des chambres réunies ;
Vu la décision du président des chambres réunies, en date du 4 avril 2016, désignant M. Pierre Rocca , conseiller maître, rapporteur de l'affaire devant les chambres réunies en formation restreinte ;
Vu le rapport n° R2017-0082 de M. Pierre Rocca, conseiller maître, magistrat chargé de l’instruction ;
Vu les conclusions n° 517 du Procureur général du 10 juillet 2017 ;
Vu la note produite par M. X le 16 mai 2017 ainsi que celle remise à l’audience publique, le 18 juillet 2017 ;
Vu les pièces du dossier ;
Entendu, lors de l’audience publique du 18 juillet 2017, M. Pierre ROCCA, conseiller maître, en son rapport, M. Bertrand DIRINGER, avocat général, en ses conclusions, Mme Y, représentant l’Agence des participations de l’Etat (APE), entité venant aux droits de l’EPFR, et M. X, comptable, étant présent et ayant eu la parole en dernier ;
Entendu en délibéré M. Jean Gautier, conseiller maître, réviseur, en ses observations ;
Attendu que la responsabilité de l’agent comptable en charge des comptes des exercices 2008 à 2010 de l’EPFR, M. X, en fonction du 3 décembre 2007 au 31 décembre 2010, n’est pas atteinte par la prescription de cinq ans instituée par l’article 60 de la loi du 23 février 1963 susvisée ;
Attendu que l’EPFR a reçu, par l’article 2 de la loi susvisée du 28 novembre 1995, la mission, d’une part, de gérer le soutien financier apporté par l’Etat dans le cadre du cantonnement des actifs du Crédit Lyonnais, transférés au consortium de réalisation (CDR) et, d’autre part, de veiller à ce que soient respectés les intérêts de l’Etat dans le cadre du plan de redressement du Crédit Lyonnais ;
Attendu que le CDR, filiale unique de l’EPFR, est la société de cantonnement prévue par la loi susvisée du 28 novembre 1995 ; que cette société a pour mission d’assurer la gestion extinctive des actifs compromis ou « à risque » reçus du Crédit Lyonnais ;
Attendu que le protocole du 5 avril 1995 conclu entre l’EPFR, le CDR et le Crédit lyonnais, et en particulier son avenant n° 13, a organisé la prise en charge par l’EPFR des pertes constatées par le CDR dans le cadre de son activité de gestion ou de vente des actifs qui lui ont été transférés par le Crédit Lyonnais ; qu’il a notamment instauré un mécanisme de garantie de l’EPFR vis-à-vis de sa filiale pour les risques considérés comme « non chiffrables » (RNC) ;
Attendu que le contentieux opposant le consortium de réalisation (CDR) et les liquidateurs du groupe Z et les époux Z sur le dossier « Adidas » a donné lieu à un règlement par voie d’arbitrage ; que le tribunal arbitral, dans une sentence du 7 juillet 2008, a condamné le CDR à verser aux liquidateurs les sommes de 240 M€ (hors intérêts) au titre du préjudice matériel et de 45 M€ au titre du préjudice moral reconnu aux époux Z ; que deux sentences complémentaires en date du 27 novembre 2008 ont fixé, d’une part, le montant des intérêts sur l’indemnité due au titre du préjudice matériel, et, d’autre part, le montant des frais et honoraires des liquidateurs ;
Attendu que ce contentieux, aux termes de la lettre du 17 mars 1999 du ministre de l’économie et des finances adressée au président du Crédit Lyonnais et au président du directoire du CDR, relevait, pour sa partie financière, de la catégorie des « risques non chiffrables » couverts par la garantie de l’Etat ; que ce mécanisme de garantie, précisé par l’avenant n° 13 au protocole du 5 avril 1995, conduisait à la prise en charge directe par l’EPFR des risques correspondants, ces derniers donnant lieu, lors de leur survenance, à un versement au CDR (par tirage sur le prêt participatif accordé par l’EPFR au CDR et par abandon simultané de la créance correspondante par l’EPFR) ;
Attendu que cette prise en charge s’est traduite par deux versements effectués au profit du CDR ; que le premier versement en date du 4 septembre 2008 pour un montant de 152 872 698,43 € correspondait à la condamnation du CDR au titre du préjudice matériel (240 M€), déduction faite de la créance détenue par le CDR sur la liquidation Z d’un montant de 87 127 301,57 € ;
Attendu que le second versement en date du 3 avril 2009, d’un montant de 116 864 359,40 €, intégrait les autres volets financiers de la condamnation, dont notamment les intérêts versés au titre du préjudice matériel (105 M€) et l’indemnité due au titre du préjudice moral (45 M€), déduction faite d’un montant de 12 M€ pris en charge par les liquidateurs sur le montant de la condamnation, ainsi que des provisions constituées dans les comptes du CDR au titre du contentieux « Z / Adidas » ;
Attendu que, par arrêt du 17 février 2015, la Cour d'appel de Paris a ordonné la rétractation de la sentence arbitrale du 7 juillet 2008 ainsi que des trois sentences subséquentes du 27 novembre 2008, que, par arrêt du 3 décembre 2015, la même Cour d'appel a fixé le montant des sommes qui doivent être restituées à CDR créances et à la société CDR Consortium de réalisation, que ces deux décisions ont été respectivement confirmées par la Cour de Cassation, dans ses arrêts du 30 juin 2016 et du 18 mai 2017 ;
Sur la compétence des chambres réunies :
Attendu que par la décision susvisée du 17 février 2016, le Conseil d’Etat a renvoyé l'affaire devant la Cour, qu’aux termes de l'article R-112-43, paragraphe 5 du code des juridictions financières susvisé, « les chambres réunies statuant en formation restreinte statuent sur les affaires renvoyées devant la Cour après cassation », que, dès lors la Cour, statuant en formation restreinte des chambres réunies, est compétente pour statuer sur ce dossier en l’état de la procédure ;
Sur le sursis à statuer :
Attendu que le Procureur général, dans ses conclusions, en date du 10 juillet 2017, demande à la Cour de surseoir à statuer sur l'ensemble des charges, considérant qu'une procédure liée à la présente affaire est en suspens devant la Cour de discipline budgétaire et financière (CDBF), qu’une procédure pénale en cours pourrait conduire le juge répressif à une déclaration de faux qui serait de nature à affecter l'appréciation par la Cour du préjudice financier, enfin que, à la suite de l'annulation définitive de la sentence arbitrale susvisée par la Cour d'appel de Paris, décision confirmée par la Cour de Cassation par un arrêt du 30 juin 2016, la restitution par leurs bénéficiaires des sommes indûment perçues en vertu de cette sentence n'est pas à ce jour effective, ce qui aurait une incidence sur le préjudice final subi par l’EPFR ;
Attendu que, au cours de l'audience publique, le comptable a fait valoir, sur ce point, que, d’une part, un sursis à statuer entraînerait un délai supplémentaire qui pourrait être considérable, compte tenu des contestations possibles sur la restitution des sommes en cause, que ce délai lui paraît incompatible avec le délai raisonnable dans lequel devrait intervenir le jugement de ses comptes, que le comptable, d'autre part, a souligné que l'ensemble des circonstances de droit lui paraissaient réunies aujourd'hui pour juger ses comptes ;
Attendu, en tout état de cause, que la procédure en suspens devant la CDBF est sans incidence sur la présente affaire dans la mesure où cette procédure concerne des ordonnateurs et non le comptable en cause ;
Attendu que, de même, si la procédure pénale en cours peut aboutir au prononcé de peines et de dommages et intérêts, ils le seraient à titre répressif et seraient sans effet sur l'appréciation du préjudice par le juge des comptes au sens de l’article 60 de la loi du 23 février 1963 ;
Attendu que, d'une part, l'arrêt de la Cour de Cassation du 18 mai 2017 dispose qu’ « une somme qui a été payée, fût-ce par compensation entre créances réciproques, en exécution d'une décision de justice ou d’une sentence arbitrale qui a ensuite été rétractée, doit être restituée par la partie qui l’a reçue à celle qui l’a payée », fixant ainsi avec certitude le principe de la restitution des sommes en cause par les bénéficiaires ; que, d’autre part, le niveau des sommes en cause a été définitivement arrêté par les deux décisions de la Cour d'appel de Paris du 17 février 2015 et du 3 décembre 2015, confirmées respectivement par deux arrêts de la Cour de Cassation du 30 juin 2016 et du 18 mai 2017 ; que ces chiffres étant certains, le juge des comptes disposera donc des éléments nécessaires au calcul d'un éventuel préjudice financier ;
Attendu que, au surplus, l'attente du règlement des contestations éventuelles sur la restitution des sommes en cause pourrait entraîner un retard incompatible avec le jugement des comptes dans un délai raisonnable ;
Attendu que, dans ces conditions, la Cour constate que l’affaire est en l’état et qu'il n'y a pas lieu de surseoir à statuer ;
Sur la régularité de la procédure et le pré-jugement :
Attendu que le comptable soutient que l’impartialité de la Cour serait mise en doute du fait de ses prises de position sur les mêmes sujets dans son rapport particulier du 27 octobre 2010 et dans son référé au Premier ministre (n° 59571 du 12 novembre 2010) ; qu’il y aurait ainsi eu un pré-jugement sur les mêmes faits et les mêmes qualifications dans des termes qui ne respecteraient pas les avis des chambres réunies (avis du 14 juin 2000) et qui disqualifieraient donc la Cour dans la présente affaire ;
Attendu que le comptable, notamment dans sa note du 16 mai 2017, rappelle les constats faits par la Cour dans le rapport particulier du 27 octobre 2010 et dans le référé du 12 novembre 2010 ;
Attendu que le comptable, en citant les constats de la Cour, les met en rapport, sur chaque point, avec les termes du réquisitoire, qu’il indique ainsi, notamment, qu’« il est rappelé que le réquisitoire estime que cette séance [du conseil d’administration de l’EPFR] ou délibération en résultant constituait une pièce justificative qui aurait dû m'amener à en suspendre le paiement », qu’il en conclut que la Cour aurait, de la sorte, procédé à un pré-jugement ;
Attendu que, si le réquisitoire procède à une qualification juridique des faits, ce qui est précisément sa fonction, en revanche, les constats de la Cour dans les documents du 27 octobre 2010 et du 12 novembre 2010 ne permettaient pas, par eux-mêmes, de constituer une mise en cause du comptable et se bornaient, notamment, à des critiques relatives à la gestion des ordonnateurs ;
Attendu, au surplus, qu’aucun des magistrats ayant eu à connaître de cette affaire, à quelque titre que ce soit, ne participe à la présente audience ;
Attendu, en conséquence, que le moyen doit être rejeté ;
Sur la présomption de charge n° 1, soulevée à l’encontre de M. X, au titre de l’exercice 2008 :
Attendu que, par le réquisitoire susvisé, le Procureur général près la Cour des comptes a saisi la Cour des comptes de la responsabilité encourue par MX à raison du paiement du mandat n° 13 du 4 septembre 2008 d’un montant de 152 872 698,43 € imputé au compte 2748 ; que ce paiement, à l’appui duquel figurait une lettre des mandataires du Groupe Z en date du 7 novembre 2007 et un état liquidatif, n’était en revanche pas appuyé des décisions du conseil d’administration de l’EPFR en dates des 10 octobre 2007 et 18 juin 2008, que cette dernière décision disposait que « la condition posée par le conseil d'administration lors de sa séance du 10 octobre 2007 est ainsi interprétée : la confirmation écrite de l'accord du Crédit Lyonnais pour dédommager le CDR à hauteur de 12 M€ du montant de la condamnation éventuelle par le tribunal devra avoir été obtenue au plus tard au moment du prononcé de la sentence » ;
Attendu que le réquisitoire conclut qu’en l’absence d'engagement de prise en charge par le Crédit Lyonnais des 12 M€ sus mentionnés, le comptable a payé au vu de justifications incomplètes et insuffisantes, produites à l'appui de de la dépense, qu’il lui appartenait de suspendre le paiement en application de l'article 37 du règlement général sur la comptabilité publique ;
Attendu que le réquisitoire mentionne, en outre, que le comptable, en émettant un virement le 3 septembre 2008, a ouvert sa caisse préalablement à l'ordre de payer de l'ordonnateur daté du 4 septembre 2008, et que le circuit des délégations de signature au sein de l'agence comptable n'a pas été respecté ;
Attendu que le comptable a soutenu, dans sa note du 16 mai 2017, ainsi que dans celle du 18 juillet 2017 exposée lors de l'audience publique, que la sentence arbitrale s’appliquait directement à l’EPFR et que les seules pièces justificatives nécessaires étaient le texte de cette sentence ainsi que l'appel en garantie émis par le CDR ;
Attendu que le comptable estime que le réquisitoire exigerait de lui un contrôle de légalité sur les pièces transmises, en tant qu'il aurait dû faire respecter la condition du versement des 12 M€ précités, ce qui excèderait son office ;
Attendu le comptable fait valoir que la lettre du ministre de l’économie et des finances du 17 mars 1999 précitée, comportant une condition de prise en charge par le Crédit Lyonnais de 12 M €, ne pouvait valoir instruction à son égard ;
Attendu que le comptable fait par ailleurs valoir que, au moment du jugement de ses comptes, il est réputé avoir payé sur pièces fausses en raison de l’annulation par le juge judiciaire de la décision arbitrale ; que, toutefois, ces circonstances sont constitutives, en ce qui le concerne, d’un cas de force majeure qui doit l’exonérer de la mise en jeu effective de cette responsabilité conformément aux dispositions de l’article 146 de la loi n° 2006-1771 du 30 décembre 2006 ;
Attendu que le comptable souligne, de ce fait, le caractère irrésistible pour lui des effets de la sentence arbitrale entraînant un paiement sur pièces fausses ;
Attendu que le comptable estime que le paiement sur pièces fausses, issu de la force majeure alléguée, doit être apprécié indépendamment de ses éventuels manquements et que ceux-ci ne devraient pas être, en l’espèce, pris en considération ;
Attendu que le comptable fait valoir que ce paiement n’a toutefois causé aucun préjudice à l’EPFR dans la mesure où, à défaut de prise en charge par le mécanisme de la garantie pour risques non chiffrables, l’EPFR aurait dû supporter la même charge par le biais du mécanisme de remontée des résultats de sa filiale à 100 % ;
Attendu, cependant, que, sur ce dernier point, le paiement du CDR au profit des mandataires du Groupe Z n’a été rendu possible que par le paiement préalable de l’EPFR au CDR au titre de la mise en œuvre de la garantie pour risque non chiffrables ; qu’à défaut de ce paiement préalable le CDR n’aurait pas été en capacité de régler la somme frauduleuse et qu’aucun mécanisme comptable ne serait donc venu peser sur l’EPFR ;
Sur les manquements :
Attendu que, sur la date du virement, il apparaît que l'ordre de virement est obligatoirement signé la veille du jour du règlement pour en effectuer l'annonce de trésorerie obligatoire auprès de l'agence France trésor mais que la date de débit du compte (4 septembre) n'est pas antérieure à celle de l'émission et de la signature du mandat ; que, par ailleurs, si le circuit de délégation de signature au sein de l'agence comptable n'a effectivement pas été respecté il ne s'agit pas d'une formalité substantielle ;
Attendu que, avant de procéder à tout paiement, le comptable doit s'assurer de la validité de la créance ; qu’en effet, aux termes des dispositions du deuxième alinéa du I de l'article 60 de la loi du 23 février 1963 susvisé « les comptables publics sont personnellement responsables des contrôles qu'ils sont tenus d'assurer en matière… de dépenses… dans les conditions prévues par le règlement général sur la comptabilité publique » ; qu'en vertu de l'article 12 du décret du 29 décembre 1962 portant règlement général sur la comptabilité publique, il leur incombe, notamment, en matière de dépenses, d'exercer « … le contrôle … de la validité de la créance », que l'article 13 du même décret précise qu'« en ce qui concerne la validité de la créance, le contrôle porte sur la justification du service fait et l'exactitude des calculs de liquidation/l'intervention préalable des contrôles réglementaires et la production des justifications » ;
Attendu que le contrôle par le comptable ne peut se limiter à une vérification purement formelle des pièces justificatives, que ce contrôle doit, en effet, porter sur le caractère complet et précis des pièces fournies, sur la cohérence de ces pièces au regard de la dépense et de son objet, sur les éventuelles contradictions entre les pièces produites et sur la cohérence des justifications fournies au regard de la réglementation en vigueur ;
Attendu que, dans le silence de la nomenclature applicable à ce type de dépenses, il appartenait au comptable, pour exercer le contrôle de la validité de la dépense, d’exiger la production de pièces lui permettant de procéder aux versements demandés sur la base de la sentence arbitrale ;
Attendu que, contrairement à ce qui est allégué par le comptable, la sentence arbitrale n'avait d’effet qu'entre les parties dont n'était pas l’EPFR ; qu’en effet celui-ci avait fait valoir devant la Cour d'appel de Paris que « les sentences affectent directement ses droits en (…) sa qualité d’ établissement public ayant reçu pour mission de gérer le soutien financier apporté par l’Etat au Crédit Lyonnais dans le cadre du cantonnement de ses actifs au sein du CDR », que, dans son arrêt du 17 février 2015, la Cour d'appel a rappelé que « le caractère conventionnel de la procédure arbitrale fait obstacle à ce que l’EPFR qui n'a pas été partie au compromis, soit admis en qualité de tiers… » ;
Attendu que, dans ces conditions, en tant que comptable de l’EPFR, le comptable devait disposer des pièces relatives à deux procédures distinctes, d’une part, la sentence arbitrale, d'autre part, l'appel en garantie émis par le CDR auprès de l’EPFR, à la suite de cette sentence arbitrale qui concernait le CDR ;
Attendu que le comptable devait donc disposer, d’une part, du texte de la sentence arbitrale, d’autre part, du protocole du 5 avril 1995 conclu entre l’EPFR, le CDR et le Crédit Lyonnais, et en particulier de son avenant n° 13 qui a organisé la garantie par l’EPFR des pertes constatées par le CDR pour les « risques non chiffrables » (RNC), de la lettre de l'appel en garantie du CDR auprès de l’EPFR, du décompte des sommes dues, mais aussi des décisions relatives à l'appel en garantie du conseil d'administration de l'EPFR fixant des conditions préalables au versement, afin de lui permettre de vérifier, notamment, les calculs de la liquidation ;
Attendu, comme le relève le réquisitoire, que le comptable disposait de la lettre du ministre de l'économie et des finances du 17 mars 1999, deuxième pièce jointe au mandat, qui contenait une condition de prise en charge par le Crédit Lyonnais de 12 M€, condition qui n'était pas remplie au moment du paiement ;
Attendu que, si cette lettre ne pouvait valoir instruction à son égard, le comptable était ainsi informé de cette condition ;
Attendu que, par décisions en date des 10 octobre 2007 et 18 juin 2008, le conseil d’administration de l’EPFR avait subordonné le recours à l’arbitrage à la production d’un engagement du Crédit Lyonnais de prendre en charge une contribution forfaitaire de 12 M€ ; que ces décisions du conseil d’administration et l’engagement du Crédit Lyonnais constituaient des pièces justificatives qui auraient dû être produites au moment du paiement ;
Attendu que, dans ces conditions, le comptable devait suspendre le paiement en application de l’article 37 du règlement général sur la comptabilité publique ; que dès lors, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres motifs de manquement mentionnés par le réquisitoire, la Cour constate que M. X a manqué à ses obligations de contrôle de la validité de la créance telles que définies par les articles 12 et 13 du décret du 29 décembre 1962 susvisé ;
Attendu, toutefois, que le montant de 12 M€ a bien été soustrait du deuxième et dernier paiement dont ont bénéficié, le 3 avril 2009, les liquidateurs du groupe Z, que le manquement relatif au paiement du 4 septembre 2008 n'a donc pas entraîné un préjudice financier pour l'EPFR au sens du paragraphe VI, alinéa 2 de l'article 60 de la loi du 23 février 1963 ;
Sur la responsabilité du comptable :
Attendu que le comptable fait valoir que la rétractation de la sentence arbitrale est constitutive de circonstances de force majeure ;
Attendu que la sentence arbitrale dont l’existence constituait le fait générateur de la créance du CDR à l’égard de l’EPFR a fait l’objet d’une rétractation judiciaire pour fraude aux termes des arrêts susvisés de la Cour d’appel de Paris puis de la Cour de cassation, la décision issue de la sentence arbitrale ayant « été surprise par le concert frauduleux existant entre l'arbitre » et l'une des parties ; que le comptable est ainsi réputé avoir payé sur pièce fausse ;
Attendu que, pour exonérer le comptable de sa responsabilité au titre de la force majeure, celle-ci doit être extérieure, imprévisible et irrésistible ;
Attendu que les critères d’extériorité et d’imprévisibilité sont réunis ;
Attendu, en revanche, que les circonstances n'étaient pas irrésistibles puisque le comptable aurait dû suspendre le paiement pour d’autres motifs que ceux qui ont justifié l’annulation judiciaire de la sentence arbitrale ; que, dans ces conditions, la qualification de circonstances de force majeure ne peut être retenue ;
Attendu, cependant, que la rétractation ultérieure de la sentence arbitrale par l’autorité judiciaire a conféré un caractère indu à l'ensemble des sommes versées, constituant ainsi un préjudice financier pour l'EPFR ;
Attendu que ce préjudice a été révélé lors de la rétractation de la sentence arbitrale frauduleuse, et qu'en l’espèce, en l'absence de lien de causalité entre le manquement précité du comptable et le préjudice financier subi par l’EPFR, il n'y a pas lieu de mettre celui-ci à la charge du comptable ;
Attendu que la responsabilité du comptable s'apprécie au moment du paiement, qu'aux termes de l'article 60 modifié de la loi n° 63-156 du 23 février 1963 « lorsque le manquement du comptable aux obligations mentionnées au (paragraphe I) n'a pas causé de préjudice financier… », le juge des comptes « peut obliger le comptable à s'acquitter d'une somme arrêtée, pour chaque exercice, en tenant compte des circonstances de l'espèce » (paragraphe VI, alinéa 2) ;
Attendu qu'aux termes du décret n° 2012-1386 du 10 décembre 2012 portant application du deuxième alinéa du VI de l'article 60 modifié susvisé « la somme maximale pouvant être mise à la charge du comptable, conformément aux dispositions du deuxième alinéa du VI de l’article 60 de la loi du 23 février 1963, susvisée, est fixée à 1/1000 et demi du montant du cautionnement prévu pour le poste comptable considéré » ;
Attendu que le montant du cautionnement du comptable, pour l'exercice concerné, s'élève à 779 000 € ;
Attendu qu'il sera fait une juste appréciation des circonstances de l'espèce en mettant à la charge du comptable, compte tenu de la nature des manquements constatés, le montant maximal de la somme non rémissible, soit 1 168 € ;
Sur la présomption de charge n° 2, soulevée à l’encontre de M. X, au titre de l’exercice 2009 :
Attendu que, par le réquisitoire susvisé, le Procureur général près la Cour des comptes a saisi la Cour des comptes de la responsabilité encourue par M. X à raison du paiement du mandat n° 3 du 3 avril 2009 pour 116 864 359,40 € ; que ce paiement, à l’appui duquel figurait une lettre du président du CDR en date du 26 mars 2009, n’était en revanche pas appuyé de décisions du conseil d’administration de l’EPFR en date du 28 juillet 2008 dont le procès-verbal dispose que « le secrétaire général par intérim de l'EPFR précise qu'en application de la sentence arbitrale et considérant, sous le contrôle du président directeur général du CDR, que les 45 M€ de préjudice moral ne relèvent pas de la garantie sur le risque Adidas, le CDR devrait prochainement appeler l'EPFR au titre des risques non chiffrables pour un montant de 153 M€ », que l'exclusion de la garantie du préjudice moral au bénéfice des époux Z figurait, en outre, explicitement dans l'état de liquidation annexé au premier mandat n° 13 du 4 septembre 2008 dont le comptable avait connaissance avant le paiement en cause du 3 avril 2009 ; que, en effet, la garantie apportée au CDR par l’EPFR se limite aux seuls risques non chiffrables résultant de la cession de la société BTFGmbH (ADIDAS) et qu’en conséquence « les autres volets du contentieux avec le groupe Z et notamment la rupture des relations contractuelles entre le Crédit Lyonnais et les époux Z, rupture qui, pour le tribunal arbitral, avait constitué le principal motif justifiant la réparation d’un préjudice moral » sont hors du champ de la garantie ; que, de fait, le comptable ne disposait pas des pièces justificatives nécessaires et n’a pas vérifié l’exacte liquidation de la créance alléguée ;
Attendu que le réquisitoire relève que la condition préalable posée par le conseil d'administration de l'EPFR relative à la participation du Crédit Lyonnais à hauteur de 12 M€ n'était toujours pas mise en œuvre à la date de ce second paiement ;
Attendu que le réquisitoire constate que la nouvelle décision modificative au budget de 2009 nécessaire à la prise en charge du second volet des condamnations et approuvée par le conseil d'administration de l'EPFR, le 27 mars 2009, était dépourvu de caractère exécutoire en l'absence de l'approbation formelle de la ministre de l'économie et des finances, conformément à l'article 5 du décret n° 95-1316 du 22 décembre 1995 portant statut de l’EPFR, cette approbation n’ étant intervenue que le 15 juin 2009 ;
Attendu que le réquisitoire relève que le comptable, en émettant un virement le 2 avril 2009, a ouvert sa caisse préalablement à l'ordre de payer de l'ordonnateur daté du 3 avril et que le circuit de délégations de signature au sein de l'agence comptable n'a pas été respecté ;
Attendu que le comptable a soutenu, dans sa note du 16 mai 2017 ainsi que dans celle du 18 juillet 2017 exposée lors de l'audience publique, que la sentence arbitrale s’appliquait directement à l’EPFR et que les seules pièces justificatives nécessaires étaient le texte de cette sentence ainsi que l'appel en garantie émis par le CDR ;
Attendu que le comptable estime que le réquisitoire exigerait de lui un contrôle de légalité sur les pièces transmises, en tant qu'il aurait dû faire respecter le non versement des 45 M€ au titre du préjudice moral, ce qui excèderait son office ;
Attendu que le comptable indique également que l’absence de caractère exécutoire de la décision budgétaire modificative 2009 ouvrant les crédits nécessaires au paiement n’est pas susceptible d’engager sa responsabilité, le paiement effectué par lui résultant de la nécessité découlant du protocole du 16 mars 2009 (entre le CDR et les liquidateurs) de payer au plus tard le 4 avril 2009 ;
Attendu que le comptable fait valoir que le procès-verbal du conseil d'administration de l'EPFR du 27 mars 2009 évoquait explicitement la prise en compte du préjudice moral de 45 M€ dans le cadre de la discussion du budget rectificatif ;
Attendu que le comptable fait par ailleurs valoir que, au moment du jugement de ses comptes, il est réputé avoir payé sur pièces fausses en raison de l’annulation par le juge judiciaire de la décision arbitrale ; que, toutefois, ces circonstances sont constitutives, en ce qui le concerne, d’un cas de force majeure qui doit l’exonérer de la mise en jeu effective de cette responsabilité conformément aux dispositions de l’article 146 de la loi n° 2006-1771 du 30 décembre 2006 ;
Attendu que le comptable souligne, de ce fait, le caractère irrésistible pour lui des effets de la sentence arbitrale entraînant un paiement sur pièces fausses ;
Attendu que le comptable estime que le paiement sur pièces fausses, issu de la force majeure alléguée, doit être apprécié indépendamment de ses éventuels manquements et que ceux-ci ne devraient pas être, en l’espèce, pris en considération ;
Attendu que le comptable fait valoir que ce paiement n’a toutefois causé aucun préjudice à l’EPFR dans la mesure où, à défaut de prise en charge par le mécanisme de la garantie pour risques non chiffrables, l’EPFR aurait dû supporter la même charge par le biais du mécanisme de remontée des résultats de sa filiale à 100 % ;
Attendu, cependant, que, sur ce dernier point, le paiement du CDR au profit des mandataires du Groupe Z n’a été rendu possible que par le paiement préalable de l’EPFR au CDR au titre de la mise en œuvre de la garantie pour risque non chiffrables ; qu’à défaut de ce paiement préalable le CDR n’aurait pas été en capacité de régler la somme frauduleuse et qu’aucun mécanisme comptable ne serait donc venu peser sur l’EPFR ;
Sur les manquements :
Attendu que, sur la date du virement, il apparaît que l'ordre de virement est obligatoirement signé la veille du jour du règlement pour en effectuer l'annonce de trésorerie obligatoire auprès de l'agence France trésor mais que la date de débit du compte (4 septembre) n'est pas antérieure à celle de l'émission et de la signature du mandat ; que, par ailleurs, si le circuit de délégation de signature au sein de l'agence comptable n'a effectivement pas été respecté il ne s'agit pas d'une formalité substantielle ;
Attendu que, avant de procéder à tout paiement, le comptable doit s'assurer de la validité de la créance ; qu’en effet, aux termes des dispositions du deuxième alinéa du I de l'article 60 de la loi du 23 février 1963 susvisé « les comptables publics sont personnellement responsables des contrôles qu'ils sont tenus d'assurer en matière… de dépenses… dans les conditions prévues par le règlement général sur la comptabilité publique » ; qu'en vertu de l'article 12 du décret du 29 décembre 1962 portant règlement général sur la comptabilité publique, il leur incombe, notamment, en matière de dépenses, d'exercer « … le contrôle … de la validité de la créance », que l'article 13 du même décret précise qu'« en ce qui concerne la validité de la créance, le contrôle porte sur la justification du service fait et l'exactitude des calculs de liquidation/l'intervention préalable des contrôles réglementaires et la production des justifications » ;
Attendu que le contrôle par le comptable ne peut se limiter à une vérification purement formelle des pièces justificatives, que ce contrôle doit, en effet, porter sur le caractère complet et précis des pièces fournies, sur la cohérence de ces pièces au regard de la dépense et de son objet, sur les éventuelles contradictions entre les pièces et sur la cohérence des justifications fournies au regard de la réglementation en vigueur ;
Attendu que, dans le silence de la nomenclature applicable à ce type de dépenses, il appartenait au comptable, pour exercer le contrôle de la validité de la dépense, d’exiger la production de pièces lui permettant de procéder aux versements demandés sur la base de la sentence arbitrale ;
Attendu que, contrairement à ce qui est allégué par le comptable, la sentence arbitrale n'avait d’effet qu'entre les parties dont n'était pas l’EPFR ; qu’en effet celui-ci avait fait valoir devant la Cour d'appel de Paris que « les sentences affectent directement ses droits en (…) sa qualité d’établissement public ayant reçu pour mission de gérer le soutien financier apporté par l’Etat au Crédit Lyonnais dans le cadre du cantonnement de ses actifs au sein du CDR », que, dans son arrêt du 17 février 2015, la Cour d'appel a rappelé que « le caractère conventionnel de la procédure arbitrale fait obstacle à ce que l’EPFR qui n'a pas été partie au compromis, soit admis en qualité de tiers… » ;
Attendu que, dans ces conditions, en tant que comptable de l’EPFR, le comptable devait disposer des pièces relatives à deux procédures distinctes, d’une part, la sentence arbitrale, d'autre part, l'appel en garantie émis par le CDR auprès de l’EPFR, à la suite de cette sentence arbitrale qui concernait le CDR ;
Attendu que le comptable devait donc disposer, d’une part, du texte de la sentence arbitrale, d’autre part, du protocole du 5 avril 1995 conclu entre l’EPFR, le CDR et le Crédit Lyonnais, et en particulier de son avenant n° 13 qui a organisé la garantie par l’EPFR des pertes constatées par le CDR pour les « risques non chiffrables » (RNC), de la lettre de l'appel en garantie du CDR auprès de l’EPFR, du décompte des sommes dues, mais aussi des décisions relatives à l'appel en garantie du conseil d'administration de l'EPFR fixant des conditions préalables au versement, afin de lui permettre de vérifier, notamment, les calculs de la liquidation ;
Attendu que, par décision en date du 28 juillet 2008, le conseil d’administration de l’EPFR avait exclu du périmètre des risques non chiffrables qu’il garantissait une somme de 45 M€ attribuée au titre du préjudice moral ; que cette décision était transcrite, dans l’état de liquidation annexé au mandat n° 13 du 4 septembre 2008 dont le comptable avait connaissance avant le paiement en cause du 3 avril 2009, dans les termes suivants : « préjudice moral non inclus dans RNC (risques non chiffrables) : - 45 000 000 € » ;
Attendu toutefois que le procès-verbal du conseil d'administration de l’EPFR du 27 mars 2009 précise que lecture est faite au conseil de la lettre du président CDR, laquelle décompose les éléments de calcul issus de la sentence arbitrale, où sont expressément prévus les 45 M€ au titre du préjudice moral, puis que le budget de 2009 de l'EPFR est modifié en fonction de ces éléments ;
Attendu que, dans ces conditions, le comptable disposait, au moment du paiement du mandat du 3 avril 2009, d'un acte manifestant la volonté de l’autorité compétente de l’établissement de changer de position et d’accepter de prendre en charge les 45 M€ relatifs au préjudice moral ;
Attendu que, cependant, la décision budgétaire modificative du 27 mars 2009, même sous la forme d'une reconduction d'une décision prise en 2008, n'était pas exécutoire, faute d'avoir recueilli l'approbation formelle de la ministre de l'économie et des finances, conformément à l'article 5 du décret n° 95-1316 du 22 décembre 1995 portant statuts de l’EPFR et au principe d'annualité budgétaire ;
Attendu que la disposition réglementaire précitée du décret n° 95-1316 du 22 décembre 1995 s’imposait au comptable de l’EPFR, nonobstant les termes purement conventionnels du protocole du 16 mars 2009 passé entre d’autres parties que l’EPFR, à savoir le CDR et les liquidateurs, protocole qui fixait une date limite pour le paiement ;
Attendu que, dans ces conditions, le comptable, sans avoir à effectuer un contrôle de légalité, devait suspendre le paiement en application de l’article 37 du règlement général sur la comptabilité publique ; que dès lors, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres motifs de manquement mentionnés par le réquisitoire, la Cour constate que M. X a manqué à ses obligations de contrôle telles que définies par les articles 12 et 13 du décret du 29 décembre 1962 susvisé ;
Attendu que ce manquement n'a pas entraîné de préjudice pour l’EPFR compte tenu de la manifestation de la volonté du conseil d'administration, le 27 mars 2009 ;
Sur la responsabilité du comptable :
Attendu que le comptable fait valoir que la rétractation de la sentence arbitrale est constitutive de circonstances de force majeure ;
Attendu que la sentence arbitrale dont l’existence constituait le fait générateur de la créance du CDR à l’égard de l’EPFR a fait l’objet d’une rétractation judiciaire pour fraude aux termes des arrêts susvisés de la Cour d’appel de Paris puis de la Cour de cassation, la décision issue de la sentence arbitrale ayant « été surprise par le concert frauduleux existant entre l'arbitre » et l'une des parties ; que le comptable est ainsi réputé avoir payé sur pièce fausse ;
Attendu que, pour exonérer le comptable de sa responsabilité au titre de la force majeure, celle-ci doit être extérieure, imprévisible et irrésistible ;
Attendu que les critères d’extériorité et d’imprévisibilité sont réunis ;
Attendu, en revanche, que les circonstances n'étaient pas irrésistibles puisque le comptable aurait dû suspendre le paiement pour d’autres motifs que ceux qui ont justifié l’annulation judiciaire de la sentence arbitrale ; que, dans ces conditions, la qualification de circonstances de force majeure ne peut être retenue ;
Attendu, cependant, que la rétractation ultérieure de la sentence arbitrale par l’autorité judiciaire a conféré un caractère indu à l'ensemble des sommes versées, constituant ainsi un préjudice financier pour l'EPFR ;
Attendu que ce préjudice a été révélé lors de la rétractation de la sentence arbitrale frauduleuse, et qu'en l’espèce, en l'absence de lien de causalité entre le manquement précité du comptable et le préjudice financier subi par l’EPFR, il n'y a pas lieu de mettre celui-ci à la charge du comptable ;
Attendu que la responsabilité du comptable s'apprécie au moment du paiement, qu'aux termes de l'article 60 modifié de la loi n° 63-156 du 23 février 1963 « lorsque le manquement du comptable aux obligations mentionnées au (paragraphe I) n'a pas causé de préjudice financier… », le juge des comptes « peut obliger le comptable à s'acquitter d'une somme arrêtée, pour chaque exercice, en tenant compte des circonstances de l'espèce » (paragraphe VI, alinéa 2) ;
Attendu qu’aux termes du décret n° 2012-1386 du 10 décembre 2012 portant application du deuxième alinéa du VI de l'article 60 modifié susvisé « la somme maximale pouvant être mise à la charge du comptable, conformément aux dispositions du deuxième alinéa du VI de l’article 60 de la loi du 23 février 1963, susvisée, est fixée à 1/1000 et demi du montant du cautionnement prévu pour le poste comptable considéré » ;
Attendu que le montant du cautionnement du comptable, pour l'exercice concerné, s'élève à 779 000 € ;
Attendu qu'il sera fait une juste appréciation des circonstances de l'espèce en mettant à la charge du comptable, compte tenu de la nature des manquements constatés, une somme non rémissible d’un montant de 500 €.
DÉCIDE :
Article 1er :
Au titre de l’exercice 2008, présomption de charge n° 1
M. X devra, au titre de l'exercice 2008, s’acquitter d'une somme non rémissible de 1 168 € en application du deuxième alinéa du paragraphe VI de l'article 60 de la loi n° 63‑156 du 23 février 1963.
Article 2 :
Au titre de l’exercice 2009, présomption de charge n° 2
M. X devra, au titre de l'exercice 2009, s’acquitter d'une somme non rémissible de 500 € en application du deuxième alinéa du paragraphe VI de l'article 60 de la loi n° 63-156 du 23 février 1963.
Article 3 :
La décharge et le quitus de M. X ne pourront être donnés qu’après apurement des sommes fixées ci-dessus.
Fait et jugé par M. Jean-Philippe VACHIA, président de chambre, présidant la formation, MM. Jean GAUTIER, Jean-Marie SEPULCHRE, Christophe ROSENAU, Gilles MILLER, Yves ROLLAND, conseillers maîtres, et Mme Dominique DUJOLS, conseillère maître.
En présence de M. Aurélien LEFEBVRE, greffier de séance.
Aurélien LEFEBVRE | Jean-Philippe VACHIA |
En conséquence, la République française mande et ordonne à tous huissiers de justice, sur ce requis, de mettre ledit arrêt à exécution, aux procureurs généraux et aux procureurs de la République près les tribunaux de grande instance d’y tenir la main, à tous commandants et officiers de la force publique de prêter main-forte lorsqu’ils en seront légalement requis.
Conformément aux dispositions de l’article R. 142-20 du code des juridictions financières, les arrêts prononcés par la Cour des comptes peuvent faire l’objet d’un pourvoi en cassation présenté, sous peine d’irrecevabilité, par le ministère d’un avocat au Conseil d’État dans le délai de deux mois à compter de la notification de l’acte. La révision d’un arrêt ou d’une ordonnance peut être demandée après expiration des délais de pourvoi en cassation, et ce dans les conditions prévues au I de l’article R. 142-19 du même code.