COUR DES COMPTES — Chambres réunies

La Cour,

Vu la décision n° 410880 du 4 mai 2018 par laquelle le Conseil d’État a partiellement annulé l’arrêt n° S-2017-0977 du 27 mars 2017 de la Cour des comptes ;

Vu le réquisitoire n° 2016-38-RQ-DB du 25 mai 2016 par lequel le Procureur général près la Cour des comptes a saisi ladite Cour d'opérations concernant M. X, agent comptable de l’ENFA, pour la période du 1 ^er février 2010 au 31 décembre 2013 ;

Vu le code des juridictions financières ;

Vu le code des marchés publics dans sa version alors en vigueur, notamment son article 12 ;

Vu le code rural dit « nouveau » dans sa version alors en vigueur ;

Vu l'article 60 modifié de la loi n° 63-156 du 23 février 1963 ;

Vu le décret n° 62-1546 du 29 décembre 1962 portant règlement général sur la comptabilité publique, ensemble le décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique ;

Vu l’instruction codificatrice n° 00-102-M910 du 21 décembre 2000 relative à l’organisation financière et comptable des établissements publics nationaux d’enseignement et de formation professionnelle agricoles, ensemble l’instruction codificatrice n° 03-029-M9 du 5 mai 2003 « abandon du seuil de passation des marchés publics avec formalités préalables par les agents comptables des établissements publics » ;

Vu les pièces jointes par le ministre de l’action et des comptes publics à l’appui de son mémoire en réplique devant le Conseil d’État, et notamment les procès-verbaux des conseils d’administration de l’ENFA de 2010 à 2013 ;

Vu le rapport n°R-2018-1410 à fin d’arrêt de M. Philippe GEOFFROY, conseiller maître, magistrat chargé de l’instruction ;

Vu les pièces obtenues par le rapporteur, versées au dossier ;

Vu le mémoire déposé à l’audience par M. X comptable public ;

Vu les conclusions du Procureur général n° 849 du 17 décembre 2018 ;

Entendu, lors de l’audience publique du 21 décembre 2018, M. Philippe GEOFFROY, en son rapport, M. Benoît GUERIN avocat général, en ses conclusions, et M. X, présent à l’audience et ayant eu la parole en dernier ;

Entendu en délibéré Mme Dominique DUJOLS, conseillère maître, réviseur, en ses observations ;

Sur le réquisitoire et le champ dont est saisi le juge

1. Attendu que l’affaire renvoyée par la décision susvisée du Conseil d’État, après cassation, se limite à la charge n° 2 du réquisitoire susvisé ;

2. Attendu que par ce réquisitoire, au titre de ladite charge, le Procureur général fait grief au comptable d’avoir procédé, entre 2010 et 2013, à des paiements justifiés par un marché de construction exécuté à partir de 2009 et financé par un programme pluriannuel, signé par la secrétaire générale de l’ENFA sur délégation de la directrice générale, alors que la directrice n’était elle-même compétente que pour les opérations financées dans un cadre annuel et ne pouvait donc valablement déléguer une compétence qu’elle ne détenait pas ; qu’il en déduit que le comptable a manqué à ses obligations de contrôle de la qualité de l’ordonnateur et de la validité de la créance, notamment de la production des justifications et de l’intervention préalable des contrôles règlementaires ;

Sur l’existence d’un manquement du comptable à ses obligations

Sur le droit applicable

3. Attendu qu’aux termes du I de l'article 60 modifié de la loi du 23 février 1963 susvisée, les comptables publics sont personnellement et pécuniairement responsables du paiement des dépenses, et leur responsabilité personnelle et pécuniaire se trouve engagée dès lors qu'une dépense a été irrégulièrement payée ;

4. Attendu qu'aux termes de l’article 12 du décret du 29 décembre 1962 susvisé, applicable aux établissements publics administratifs de l’État jusqu’au 31 décembre 2012, « Les comptables sont tenus d'exercer : […] B. - En matière de dépenses, le contrôle : De la qualité de l'ordonnateur ou de son délégué ; […] De la validité de la créance dans les conditions prévues à l'article 13 ci-après […] » ; qu’aux termes de l’article 13 du même texte, « En ce qui concerne la validité de la créance, le contrôle porte sur : […] L'intervention préalable des contrôles réglementaires et la production des justifications […]. » ;

5. Attendu qu'aux termes de l’article 19 du décret du 7 novembre 2012 susvisé, dans sa rédaction applicable aux établissements publics administratifs de l’État à compter du
1 ^er janvier 2013, «  Le comptable public est tenu d'exercer le contrôle : […] 2° S'agissant des ordres de payer : a) De la qualité de l'ordonnateur […] d) De la validité de la dette dans les conditions prévues à l'article 20 […] ; qu’aux termes de l’article 20 du même texte, « Le contrôle des comptables publics sur la validité de la dette porte sur : […] 3° L'intervention des contrôles préalables prescrits par la réglementation ; 4° Dans la mesure où les règles propres à chaque personne morale mentionnée à l'article 1 ^er le prévoient, l'existence du visa ou de l'avis préalable du contrôleur budgétaire sur les engagements ; 5° La production des pièces justificatives.

6. Attendu qu’aux termes de l’article 167 du décret du 29 décembre 1962 précité, applicable au moment de la conclusion du marché : « Sous réserve des pouvoirs dévolus au conseil d'administration, l'ordonnateur de l'établissement et ses délégués ont seuls qualité pour procéder à l'engagement des dépenses de l'établissement. / Toutefois l'autorisation préalable du conseil d'administration est exigée en matière d'acquisitions immobilières et de locations de biens pris à loyer lorsque la durée du contrat de location excède neuf années ou lorsque son montant excède la limite fixée pour les achats sur simple facture effectués par l'État. »

7. Attendu qu’aux termes de l’article R. 812-10 du code rural dit « nouveau », applicable aux établissements d’enseignement supérieur agricole, dans sa rédaction alors en vigueur : « Le directeur assure le bon fonctionnement de l'établissement et le représente en justice et à l'égard des tiers dans tous les actes de la vie civile. À cet effet, il exerce notamment les attributions suivantes : 1° Il prépare et exécute les délibérations du conseil
d'administration ; 2° Il est ordonnateur des recettes et des dépenses ; […] 6° Il conclut les contrats, conventions et marchés dont la passation a été autorisée par le conseil d'administration ; 8° Il rend compte de sa gestion au conseil d'administration. / Il peut déléguer sa signature au secrétaire général, au directeur adjoint, ou à d'autres membres du personnel d'encadrement de l'établissement, dans la limite de leurs attributions » ;

8. Attendu qu’aux termes de l’article R. 812-8 du même code, « Le conseil d'administration fixe les orientations générales de l'établissement. Il délibère notamment sur : […] 5° Le budget et ses décisions modificatives ; 6° Le compte financier, l'affectation du résultat et l'utilisation des réserves ; […] 9° Les contrats, conventions et marchés ; […] / Il peut déléguer au directeur de l'établissement, dans les limites qu'il fixe, les attributions mentionnées aux 7°, 8°, 9°, 11° et 15°. […] » ;

Sur les faits

9. Attendu que le comptable a procédé à des paiements sur les exercices 2010 à 2013, en exécution d’un marché de travaux référencé n° 2009/007, relatif à la plate-forme de recherche de l’ENFA, signé et notifié les 21 octobre et 6 novembre 2009 par la secrétaire générale de l’ENFA, laquelle disposait d’une délégation générale consentie le 1 ^er  octobre 2009 par la directrice par intérim ;

10. Attendu que  le conseil d’administration avait, par délibération n° 44/2007 du 27 novembre  2007, autorisé la directrice à « passer tout acte nécessaire à la réalisation de travaux de construction, mise en sécurité et maintenance des installations et bâtiments financés dans le cadre des subventions d'investissement attribuées au titre de programmes annuels ou au titre du CPER [contrat de projet État-Région] 2007-2013 » ; que par délibération n° 37/2008 du 25 novembre 2008, le conseil d'administration de l'ENFA avait voté une nouvelle délibération par laquelle il autorisait la même directrice à « passer tout acte nécessaire à la réalisation de travaux de construction, mise en sécurité et maintenance des installations et bâtiments financés dans le cadre des subventions d'investissement attribuées au titre de programmes annuels », sans qu’il soit à nouveau fait mention des travaux subventionnés dans le cadre du CPER, programme pluriannuel ;

11. Attendu que le plan de financement de la réalisation de la plate-forme de recherche, adopté par le conseil d’administration le 25 novembre 2008, mentionne formellement, pour la phase I du projet, son inscription, pour un montant de 2,5 M€ dans le CPER 2007-2013 et précise les subventions accordées dans ce cadre ;

Sur les éléments invoqués à décharge

12. Attendu que M. X,qui mentionne que les dispositions applicables aux délégations consenties par le conseil d’administration au directeur de l’ENFA relevaient des articles R. 812-7 et R. 812-8 et non de l’article R. 811-102 du code rural, indique que le marché de maîtrise d’œuvre de l’opération a été signé le 11 septembre 2008, sur le fondement de la délibération de 2007 ; qu’il a pris ses fonctions postérieurement au paiement d’avances relatives au marché de travaux, intervenu le 18 décembre 2009, et que le dossier qu’il a consulté à son arrivée ne comportait pas la délibération de 2008 ;

13. Attendu que M. X affirme que, si le Conseil d’État a rappelé qu’ « il appartient au comptable de vérifier en premier lieu si l’ensemble des pièces requises au titre de la nomenclature comptable ont été fournies », la nomenclature applicable indique que la production des pièces n’est obligatoire et ne s’effectue que lors du premier paiement et non à l’occasion du paiement de chaque mandat ; que le défaut de contrôle de la pièce justificative ne peut donc porter que sur le premier paiement relatif à ce marché ; que des avances ayant été payées par son prédécesseur, les paiements qu’il a effectués l’ont été en conformité avec ladite nomenclature ; que par conséquent, il ne peut lui être reproché aucun manquement ;

14. Attendu que le comptable fait valoir que la délégation consentie en 2008 n’excluait pas les marchés financés au moyen du CPER ; que l’intention du conseil d’administration de restreindre en 2008 la délégation consentie en 2007 à la directrice n’est pas établie ; que notamment les conseils d’administration successifs, par leurs actes de vote du budget et d’approbation des comptes, ainsi que les directeurs successifs, considéraient la dépense légale et comme relevant bien de l’établissement ; que la délibération de 2008 ne fait aucunement référence à la précédente ; que si la volonté du conseil avait été de restreindre la délégation, cette option, qui aurait consisté en un acte de défiance, aurait été expressément motivée ; qu’une telle option serait incohérente avec le vote,  lors de la même séance, et immédiatement avant, des crédits nécessaires et du plan de financement ;

Sur la qualification juridique des faits

Sur le grief tenant au défaut de contrôle de la qualité de l’ordonnateur

15. Attendu qu’il résulte de la décision susvisée du Conseil d’État que parmi les dispositions rappelées aux points 4 et 5 ci-dessus, celles relatives au contrôle de la qualité de l’ordonnateur prévues au B de l’article 12 du décret du 29 décembre 1962, puis au 2° a) de l’article 19 du décret du 7 novembre 2012 susvisés ne concernent que la qualité de la personne dont émane l’ordre de payer ; que ces dispositions ne sauraient fonder l’obligation pour le comptable public de vérifier la compétence de l’autorité ayant pris la décision qui constitue le fondement juridique de la dépense ; que ce premier grief manque ainsi en droit ;

Sur le grief tenant au défaut de contrôle de l’intervention des contrôles réglementaires

16. Attendu qu’en exerçant sa compétence pour autoriser le directeur de l’ENFA à conclure sans autre formalité un contrat ou une catégorie de contrats, ou à s’en réserver l’approbation préalable, le conseil d’administration n’exerce pas un pouvoir de contrôle, mais de décision ; qu’il n’est pas allégué que le comptable aurait manqué à un autre contrôle réglementaire ; qu’ainsi ce second grief manque en droit ;

Sur le grief tenant au défaut de contrôle de la production des justifications

17. Attendu qu’il résulte des dispositions rappelées au point 5 ci-dessus que, pour apprécier la validité des créances, les comptables doivent notamment exercer leur contrôle sur la production des justifications ; qu’à ce titre, il leur revient d’apprécier si les pièces fournies présentent un caractère suffisant pour justifier la dépense engagée ; que pour établir ce caractère suffisant, il leur appartient de vérifier, en premier lieu, si l’ensemble des pièces requises au titre de la nomenclature comptable applicable leur ont été fournies et, en deuxième lieu, si ces pièces sont, d’une part, complètes et précises, d’autre part, cohérentes au regard de la catégorie de la dépense définie dans la nomenclature applicable et de la nature et de l’objet de la dépense telle qu’elle a été ordonnancée ; que si ce contrôle peut conduire les comptables à porter une appréciation juridique sur les actes administratifs à l’origine de la créance et s’il leur appartient alors d’en donner une interprétation conforme à la réglementation en vigueur, les comptables n’ont pas à se faire juges de leur légalité ;

18. Attendu qu’en application des dispositions citées aux points 6, 7 et 8 ci-dessus, la signature par le directeur de l’ENFA d’un marché nécessitait une autorisation, en application de l’article R. 812-10 du code rural, ou une délégation du conseil d’administration ; que, comme le soutient M. X, les délégations consenties par le conseil d’administration au directeur de l’ENFA relevaient bien des articles R. 812-7 et R. 812-8 du même code ;

19. Attendu qu’au moment des faits, la nomenclature applicable aux marchés de l’ENFA était celle prévue par l’instruction codificatrice n° 03-029-M9 du 5 mai 2003 susvisée, qui avait modifié l’instruction codificatrice n° 00-102-M9-1-0 du 21 décembre 2000 susvisée relative à l’organisation financière et comptable des établissements publics nationaux d’enseignement et de formation professionnelle agricoles ; que l’instruction précitée du 5 mai 2003 disposait de façon générale, « Les approbations requises, le cas échéant, par la réglementation applicable aux établissements publics, auprès d’organes délibérants ou non, du contrôleur financier ou du contrôleur d’État, doivent être produites à l’agent comptable lorsque leur production est nécessaire aux contrôles de ce dernier. » et prévoyait, de façon spécifique, au point 22, que soient fournies à l’appui du premier paiement « 1. Copie en deux exemplaires des pièces constitutives initiales du marché […] » ; que la nomenclature précisait aussi que « (1) Les piècesconstitutives du marché doivent énoncer les mentions définies à l’article 12 du code des marchés publics » ;

20. Attendu que l’article 12 précité du code des marchés publics prévoyait que « I.- Les pièces constitutives des marchés passés selon une procédure formalisée comportent obligatoirement les mentions suivantes : / 1° L'identification des parties contractantes ; / 2° La justification de la qualité de la personne signataire au nom de l'État et, le cas échéant, la délibération autorisant la signature du marché » ;

21. Attendu, sans qu’il soit besoin d’examiner la validité juridique du moyen invoqué par M. X selon lequel, son prédécesseur ayant versé des avances, il n’avait pas à vérifier
lui-même la présence des pièces justificatives à fournir à l’appui du premier paiement, que le marché de construction se composait de 14 lots et d’au moins autant de contrats distincts, nécessitant tous une autorisation du conseil d’administration ; que certains de ces contrats ne comportaient pas d’avance ou ont été signés postérieurement à l’arrivée de M. X ; qu’il en est ainsi du contrat relatif au lot n° 2 passé avec l’entreprise THOMAS & DANIZAN, lequel constitue, avec un montant initial de 1 008 213 € TTC,  le contrat le plus important de l’ensemble du projet de construction, ainsi que du contrat  relatif au lot 5, signé le 25 avril 2011 avec la société TRAMONTE-ELORZA pour un montant de 447 722 € TTC ; qu’il en résulte que M. X a payé des mandats constituant le premier paiement de ces contrats  les 18 mars 2010 et 19 septembre 2011 ; qu’ainsi le moyen invoqué, qui suppose qu’il n’ait effectué le premier paiement  d’aucun des contrats soumis à autorisation, n’est pas fondé en fait ;

22. Attendu, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la question de savoir si la délibération manquante était ou non cohérente avec les pièces à l’appui du paiement, qu’il devait, à l’occasion de chacun de ces premiers paiements, vérifier la présence des justificatifs exigés en ce cas par la nomenclature, constater que la pièce justifiant l’autorisation de signer lesdits contrats manquait, suspendre le paiement et en avertir l’ordonnateur, ce dont il s’est systématiquement abstenu ;

23. Attendu que le juge des comptes statue à partir des éléments matériels du compte ; qu’ainsi, sans qu’il y ait lieu de s’interroger à ce stade sur l’intention réelle du conseil d’administration, il y a lieu d’engager la responsabilité de M. X pour défaut de contrôle de la validité de la créance, au titre des exercices 2010 à 2013 ;

Sur l’existence d’un préjudice financier

Sur les éléments invoqués par le comptable

24. Attendu que, au cas où la Cour relèverait un manquement à son encontre le comptable reprend les arguments développés à propos du manquement et tenant à une « logique des événements » et notamment le vote, le même jour, du plan de financement du projet et de la délibération susvisée, ainsi que l’absence de motivation d’une délégation restrictive qui aurait constitué une marque de défiance à l’égard de la directrice ; que cette logique accrédite selon lui une volonté du conseil d’administration de consentir une délégation plus large que celle qui résulte de la lettre de la délibération ; qu’il soutient, de plus, que le contrat devant être exécuté, les paiements litigieux n’auraient pas causé de préjudice ; qu’au contraire, suspendre les paiements présentés par un ordonnateur qui aurait hésité à requérir le comptable de payer à raison d’erreurs de ses prédécesseurs, aurait entraîné des dépenses nouvelles dues à la nécessité d’indemniser les cocontractants et de reprendre une procédure de mise en concurrence ; qu’il invoque à son bénéfice la solution retenue dans l’arrêt « commune de Mallemort » n° S 2016-1459 du 26 mai 2016 de la Cour des comptes ;

Sur le caractère préjudiciable, en principe, de dépenses résultant d’engagements conclus par une personne non habilitée

25. Attendu que, si le paiement d’une dépense indue cause un préjudice financier à la collectivité concernée, le fait que des sommes, résultant de l’obligation d’exécuter de bonne foi le contrat litigieux, soient dues au fournisseur ne suffit pas à attester de l’absence de préjudice ; qu’en effet, la passation d’un contrat sans autorisation de l’autorité délibérante, ne préjuge ni de la décision de principe, positive ou négative, qu’aurait prise ladite autorité, ni de son contenu détaillé ; qu’ainsi, les paiements intervenus en application d’un contrat conclu par un administrateur non habilité sont réputés causer un préjudice à la collectivité concernée, sauf lorsqu’il ressort du dossier que l’intention de l’autorité compétente était de consentir une délégation élargie ou d’approuver tel quel le marché lui-même ;

26. Attendu que les surcoûts éventuels liés à une suspension du paiement qui, d’ailleurs, reposent sur une hypothétique abstention de l’ordonnateur de 2010 à 2013 de requérir le comptable de payer, sont en toute hypothèse sans effet exonératoire quant au caractère préjudiciable des paiements litigieux eux-mêmes ;

27. Attendu que, non seulement, nul n’a droit au maintien d’une jurisprudence, mais qu’en toute hypothèse, l’arrêt précité évoqué par l’agent comptable concerne une situation différente ;

Sur le caractère du ou indu de la dépense

28. Attendu que l’énoncé de la délégation consentie en  2008, plus restrictif que celui de 2007, exclut de la délégation accordée à la directrice les actes relatifs aux travaux financés dans le cadre de programmes pluriannuels, et en particulier dans le cadre d’un CPER ; que cette exclusion se comprenait par la rédaction même de la délibération, sans que le conseil d’administration ait à s’en justifier davantage ; qu’il doit donc en être conclu que ledit conseil entendait soumettre à une autorisation particulière le ou les contrats relatifs au projet de construction inscrits dans le cadre du CPER ;

29. Attendu cependant que, pour déterminer si le paiement irrégulier d'une dépense par un comptable public a causé un préjudice financier à l'organisme public concerné, il appartient au juge des comptes d'apprécier si la dépense était effectivement due et, à ce titre, de vérifier notamment qu'elle n'était pas dépourvue de fondement juridique, à partir des éléments dont il dispose au moment où il statue ; qu’il ressort du dossier et en particulier des procès-verbaux des réunions du conseil d’administration de 2010 à 2013, que le conseil d’administration a pris les dispositions nécessaires pour poursuivre les travaux conformément aux contrats signés, manifestant ainsi sa volonté de mener toute l’opération à son terme ; qu’ainsi les dépenses en cause  ne peuvent pas être considérées, dans le cas d’espèce, comme dépourvues de tout fondement juridique ; qu’il ressort au demeurant de ces procès-verbaux que les difficultés financières rencontrées par l’ENFA étaient dues au dimensionnement excessif du projet et ne résultaient pas du manquement soulevé par le réquisitoire ;

30. Attendu qu’aux termes des dispositions du deuxième alinéa du VI de l’article 60 de la loi du 23 février 1963 susvisée, « lorsque le manquement du comptable […] n’a pas causé de préjudice financier à l’organisme public concerné, le juge des comptes peut l’obliger à s’acquitter d’une somme arrêtée, pour chaque exercice, en tenant compte des circonstances de l’espèce » ; que le décret du 10 décembre 2012 susvisé fixe le montant maximal de cette somme à un millième et demi du montant du cautionnement prévu pour le poste comptable ;

31. Attenduque le montant du cautionnement prévu pour le poste comptable considéré est fixé à 196 400 € du 1 ^er janvier au 31 juillet 2010, puis à 199 600 € du 1 ^er août 2010 au 31 décembre 2013 ; qu’ainsi le montant maximum de la somme susceptible d’être mise à la charge de M. X pour chaque manquement s’élève à 294,60 € pour l’exercice 2010 et à 299,40 € pour chacun des exercices 2011 à 2013 ;

32. Attendu qu’au regard des circonstances de l’espèce, il y a lieu de considérer qu’un manquement a été commis en 2010 concernant un des contrats et en 2011 concernant un autre contrat, et d’arrêter la somme due par M. X à 290 € pour l’exercice 2010 et 290 € pour l’exercice 2011 ;

Par ces motifs,

DECIDE :

Article 1er. – M. X devra s’acquitter de deux sommes de 290 €, chacune au titre respectivement des exercices 2010 et 2011, soit un total de 580 €, en application du deuxième alinéa du VI de l’article 60 de la loi n° 63-156 du 23 février 1963 ; ces sommes ne peuvent faire l’objet d’une remise gracieuse en vertu du IX de l’article 60 précité.

Article 2.–  M. X ne pourra être déchargé de ses gestions 2010, du 1 ^er février, à 2013, qu’après apurement des sommes à acquitter fixées ci-dessus.

Fait et jugé par M. Gilles ANDRÉANI, président de chambre, présidant la formation restreinte des chambres réunies, MM. Vincent FELLER, Nicolas BRUNNER, Gilles MILLER, Mme Dominique DUJOLS, conseillère maître, M. Pierre ROCCA, conseiller maître et
Mme Marie-Dominique PÉRIGORD, conseillère maître.

En présence de Mme Michelle OLLIER, greffière de séance.

En conséquence, la République française mande et ordonne à tous huissiers de justice, sur ce requis, de mettre ledit arrêt à exécution, aux procureurs généraux et aux procureurs de la République près les tribunaux de grande instance d’y tenir la main, à tous commandants et officiers de la force publique de prêter main-forte lorsqu’ils en seront légalement requis.

Conformément aux dispositions de l’article R. 142-20 du code des juridictions financières, les arrêts prononcés par la Cour des comptes peuvent faire l’objet d’un pourvoi en cassation présenté, sous peine d’irrecevabilité, par le ministère d’un avocat au Conseil d’État dans le délai de deux mois à compter de la notification de l’acte. La révision d’un arrêt ou d’une ordonnance peut être demandée après expiration des délais de pourvoi en cassation, et ce dans les conditions prévues au I de l’article R. 142-19 du même code.