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3 mai 2018
Cartographie jurisprudentielle
LA COUR DE DISCIPLINE BUDGÉTAIRE ET FINANCIÈRE,
siégeant à la Cour des comptes, en audience publique, a rendu l’arrêt suivant :
Vu le code des juridictions financières, notamment le titre I er de son livre III, relatif à la Cour de discipline budgétaire et financière ;
Vu la communication en date du 31 août 2015, enregistrée le 1 er septembre suivant au parquet général, par laquelle le président de la deuxième chambre de la Cour des comptes a informé le procureur général près la Cour des comptes, ministère public près la Cour de discipline budgétaire et financière, de faits relatifs à la gestion administrative et financière de l’Office national des anciens combattants et victimes de guerre (ONAC-VG), conformément aux dispositions de l’article L. 314-1 du code des juridictions financières alors en vigueur ;
Vu le réquisitoire du 9 juin 2016 par lequel le procureur général a saisi de cette affaire le président de la Cour de discipline budgétaire et financière, conformément aux dispositions de l’article L. 314-3 du code des juridictions financières alors en vigueur ;
Vu la décision du 11 octobre 2016 par laquelle le président de la Cour a désigné M. Guillaume de La Taille Lolainville, premier conseiller de tribunal administratif et de cour administrative d’appel, en qualité de rapporteur de l’affaire ;
Vu le réquisitoire supplétif du 10 février 2017 ;
Vu la lettre recommandée du 14 février 2017 et son avis de réception par laquelle, conformément aux dispositions de l’article L. 314-4 du code des juridictions financières dans sa rédaction alors en vigueur, M. Rémy X..., directeur général de l’ONAC-VG du 12 mars 2007 au 13 janvier 2013, a été mis en cause ;
Vu la lettre du 3 mai 2017 du président de la Cour transmettant au ministère public le dossier de l’affaire après le dépôt du rapport de M. de La Taille Lolainville, en application de l’article L. 314-4 du code des juridictions financières alors en vigueur ;
Vu la décision du 22 décembre 2017 du procureur général renvoyant M. X... devant la Cour de discipline budgétaire et financière, en application de l’article L. 314-6 du code des juridictions financières ;
Vu la lettre recommandée adressée par la greffière de la Cour de discipline budgétaire et financière à M. X..., le 10 janvier 2018, lui transmettant la décision de renvoi du procureur général, l’avisant qu’il pouvait produire un mémoire en défense dans les conditions prévues à l’article L. 314-8 du code des juridictions financières et le citant à comparaître le 13 avril 2018 devant la Cour de discipline budgétaire et financière, ensemble l’avis de réception de cette lettre ;
Vu le mémoire en défense produit par M. X... le 23 mars 2018 ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Entendu le représentant du ministère public, présentant la décision de renvoi, en application de l’article L. 314-12 du code des juridictions financières ;
Entendu le procureur général en ses conclusions, en application de l’article L. 314-12 du code des juridictions financières ;
Entendu M. X... en ses observations, l’intéressé ayant eu la parole en dernier ;
Après en avoir délibéré ;
Sur la compétence de la Cour
1. Considérant qu’en application du b) du I de l’article L. 312-1 du code des juridictions financières, la Cour de discipline budgétaire et financière est compétente pour connaître des infractions susceptibles d’avoir été commises dans l’exercice de leurs fonctions par « Tout fonctionnaire ou agent civil ou militaire de l’État, des collectivités territoriales, de leurs établissements publics […] » ; que l’ONAC-VG est un établissement public de l’État ; qu’à ce titre, son directeur général est justiciable de la Cour ;
Sur la prescription
2. Considérant qu’aux termes de l’article L. 314-2 du code des juridictions financières : « La Cour ne peut être saisie après l’expiration d’un délai de cinq années révolues à compter du jour où aura été commis le fait de nature à donner lieu à l’application des sanctions prévues par le présent titre. » ; qu’il en résulte que ne peuvent être valablement poursuivies et sanctionnées que les infractions commises moins de cinq ans avant la date à laquelle a été déférée au parquet général la communication du président de la deuxième chambre de la Cour des comptes susvisée, soit en l’espèce les faits commis depuis le 1 er septembre 2010 ;
3. Considérant que les irrégularités pour lesquelles la Cour est saisie portent sur treize marchés publics, dont trois ont été conclus avant le 1 er septembre 2010 ;
4. Considérant que les irrégularités entachant la procédure de passation de ces trois marchés, conclus à des dates où la prescription était acquise, sont, à les supposer établies, couvertes par la prescription ;
5. Considérant, en revanche, que la règle de prescription ne fait pas obstacle à ce que la Cour procède à l’examen des conditions d’exécution de ces marchés publics, pour la période d’exécution postérieure au 1 er septembre 2010 ;
Sur les faits, leur qualification juridique et l’imputation des responsabilités
6. Considérant qu’en application de l’article 2 du code des marchés publics, en vigueur au moment des faits et du dernier alinéa de l’article D. 450 du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre, alors applicable, l’ONAC-VG est un « pouvoir adjudicateur » qui devait respecter, pour l’attribution de ses marchés et pour leur exécution, les règles propres à l’État définies, jusqu’au 31 mars 2016, par le code des marchés publics ;
7. Considérant que pour assurer l’adaptation de l’application informatique dénommée KAPTA, l’ONAC-VG a passé avec la société Y... vingt-et-un contrats de services entre le 1 er février 2008 et le 31 janvier 2012, dont treize pour lesquels la Cour est saisie ; que ces conventions se présentent comme des marchés à bons de commande pour des prestations d’assistance à maîtrise d’ouvrage et des prestations d’exécution ; que les treize marchés ont stipulé un minimum total de 626 980 euros hors taxes et un maximum de 1 368 665 euros hors taxes ;
Sur la définition des besoins et les procédures de passation des marchés
8. Considérant que l’ONAC-VG a confié à la société Y..., par trois marchés, une mission d’assistance à maîtrise d’ouvrage tendant à la définition de son propre besoin en matière d’adaptation de l’application KAPTA ; que les marchés correspondants ont été renouvelés, sur la seule période non couverte par la prescription, à quatre reprises ;
9. Considérant que parallèlement, et par sept marchés successifs, l’ONAC-VG a confié à la société Y... la réalisation effective des prestations que la société elle-même avait identifiées comme nécessaires ; que ces contrats d’exécution prévoyaient essentiellement que les prestations seraient réalisées à travers la mise à disposition de développeurs ;
10. Considérant que lesdits marchés, dont le montant total a atteint 771 369,40 hors taxe, ont été passés en procédure adaptée et négociés avec la société Y... sans aucune publicité ni mise en concurrence préalables ;
11. Considérant qu’en application du II de l’article 26 du code des marchés publics, alors en vigueur, les marchés publics de services, tels les marchés litigieux, pouvaient être passés en « procédure adaptée » par des pouvoirs adjudicateurs soumis aux règles applicables à l’État lorsque le montant estimé du besoin est inférieur à 125 000 euros hors taxes ; que ce seuil a été porté à 130 000 euros hors taxes par l’effet de l’article 1 er du décret n° 2011-2027 du 29 décembre 2011 modifiant les seuils applicables aux marchés et contrats relevant de la commande publique, applicable à compter du 1 er janvier 2012 ;
12. Considérant que le montant des maxima de chacun des deux ensembles homogènes de prestations acquis en plusieurs marchés par l’ONAC-VG – définition des besoins et exécution des prestations –, a excédé très notablement le seuil des procédures formalisées ; que les marchés litigieux de l’ONAC-VG n’ont pu afficher des montants inférieurs aux seuils qu’en raison d’une division de la prestation d’ensemble en plusieurs marchés ; qu’aux termes du I de l’article 27 du code des marchés publics, un pouvoir adjudicateur ne pouvait se soustraire à l’application des règles de publicité et de mise en concurrence en scindant ses achats ;
13. Considérant qu’il résulte de ce qui précède qu’en s’abstenant de mettre en œuvre les procédures formalisées de passation pour les dix marchés litigieux et en scindant ses marchés, l’ONAC-VG a méconnu les articles 26 et 27 du code des marchés publics ;
14. Considérant, en outre, qu’à supposer même que l’ONAC-VG eût pu recourir à la procédure adaptée, il ne pouvait se dispenser, comme il l’a fait, de toute publicité et mise en concurrence, dès lors que les marchés passés selon cette procédure sont soumis, quel que soit leur montant, aux principes fondamentaux de la commande publique que sont la liberté d’accès, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures par le II de l’article 1 er du code des marchés publics ; que si l’acheteur est libre, lorsqu’il décide de recourir à la procédure adaptée, de déterminer les modalités de publicité et de mise en concurrence appropriées aux caractéristiques du marché en cause, notamment à son objet, à son montant, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et aux conditions dans lesquelles il est passé, il doit veiller à respecter ces principes généraux ; que seuls les marchés d’un montant inférieur à un seuil qui, au cours de la période litigieuse, n’a jamais dépassé 20 000 euros HT pouvaient être dispensés, en vertu du dernier alinéa de l’article 28, de toute mesure de publicité et de mise en concurrence ;
15. Considérant qu’en l’espèce les marchés à bons de commande litigieux ont été passés sans publicité ni mise en concurrence quoiqu’aucun d’entre eux ne stipulât un maximum inférieur au seuil de 20 000 euros hors taxes ;
16. Considérant ainsi que pour les dix marchés litigieux, l’ONAC-VG a méconnu l’article 1 er du code des marchés publics ;
Sur les règles de liquidation des dépenses
17. Considérant qu’en vertu de l’article 30 du décret du 29 décembre 1962 portant règlement général sur la comptabilité publique, dont la teneur est reprise, à compter du 1 er janvier 2013, à l’article 31 du décret du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique, la liquidation d’une opération de dépense, qui consiste à vérifier la réalité de la dette et à arrêter le montant de la dépense, comporte notamment la certification du service fait ;
18. Considérant que la société Y... s’est fait rémunérer sur la base de 3 749 journées de « services faits », ce qui correspond à 4,3 informaticiens mis à disposition de l’ONAC-VG en permanence pendant les quatre années de développement de la prestation commandée, chiffre à rapprocher de l’effectif déclaré de cette entreprise (5 ou 6 salariés) ; que certaines de ces journées de travail n’ont pas été réalisées dans les locaux de l’ONAC-VG contrairement à ce que prévoyaient les cahiers de clauses particulières desdits marchés ; qu’aucun des marchés en cause n’a formalisé la moindre obligation de résultat particulière ; qu’il est établi que les prestations n’ont fait l’objet d’aucune recette officielle de la part de l’ONAC-VG et que si M. X... a affirmé lors de l’audience publique que l’application fonctionnait de façon satisfaisante lorsqu’il a quitté ses fonctions à la direction de l’ONAC-VG, il a reconnu qu’il n’y avait aucun élément concret et tangible permettant d’évaluer le service fait ; qu’en outre, le prestataire n’a jamais livré la documentation technique sur le logiciel qui était attendue de lui ;
19. Considérant qu’il résulte de ce qui précède qu’il n’y a pas eu de vérification du service fait lors de l’exécution des treize marchés litigieux, en méconnaissance des dispositions applicables ;
Sur la qualification juridique des faits et l’imputation des responsabilités
20. Considérant que le non-respect des règles de passation des marchés et le défaut de vérification du service fait constituent une infraction aux règles relatives à l’exécution des dépenses au sens de l’article L. 313-4 du code des juridictions financières ;
21. Considérant qu’il revenait à M. X..., directeur général de l’ONAC-VG et responsable à ce titre de la passation des marchés de l’établissement public, de s’assurer que les conditions d’engagement et de liquidation des dépenses étaient régulières ; que ces manquements lui sont imputables ; qu’il ne les conteste d’ailleurs pas ;
22. Considérant que si la conclusion répétée de marchés publics avec la société Y... en l’absence de toute mise en concurrence et de publicité préalable peut être constitutive d’un avantage injustifié octroyé à cette société, l’infraction sanctionnée par l’article L. 313-6 du code des juridictions financières suppose également l’existence d’un préjudice subi par la personne publique ; que l’existence d’un tel préjudice n’est en l’espèce pas irréfutablement établie, de sorte que l’infraction n’est pas constituée ;
Sur les circonstances
23. Considérant que l’ONAC-VG était pressé d’agir par sa tutelle pour régler, dans l’urgence, l’afflux des demandes algériennes de cartes de combattant ; que ni l’agent comptable de l’établissement, ni le contrôleur budgétaire n’ont, à aucun moment, alerté le directeur général sur les conditions de passation et d’exécution des marchés passés avec la société Y... ; que ces faits sont de nature à constituer des circonstances atténuantes de responsabilité ;
24. Considérant toutefois que le caractère répété et particulièrement caractérisé des manquements aux règles de la commande publique constitue une circonstance aggravante de responsabilité ;
Sur l’amende
25. Considérant qu’il sera fait une juste appréciation des irrégularités commises et des circonstances de l’espèce en infligeant à M. X... une amende de 1 500 euros ;
Sur la publication de l’arrêt
26. Considérant qu’il y a lieu, compte tenu des circonstances de l’espèce, de publier le présent arrêt au Journal officiel de la République française, selon les modalités prévues par les articles L. 221-14 et R. 221-16 du code des relations entre le public et l’administration, et, sous forme anonymisée, sur le site Internet de la Cour, en application de l’article L. 313-15 du code des juridictions financières ; qu’il y a lieu également de mettre en place un lien entre le site Internet de la Cour et le Journal officiel qui restera actif pendant un mois à compter de la publication de l’arrêt ;
ARRÊTE :
Article 1 er: M. X... est condamné à une amende de 1 500 € (mille cinq cents euros).
Article 2 : Le présent arrêt sera publié au Journal officiel de la République française et, sous forme anonymisée, sur le site Internet de la Cour. Un lien sera créé entre le site Internet de la Cour et le Journal officiel qui restera actif pendant un mois à compter de la publication de l’arrêt.
Délibéré par la Cour de discipline budgétaire et financière, première section, le 13 avril deux mille dix-huit par M. Migaud, premier président de la Cour des comptes, président ; MM. Bouchez et Derepas, conseillers d’État ; M. Maistre, conseiller maître à la Cour des comptes.
Notifié le 3 mai 2018.
En conséquence, la République mande et ordonne à tous huissiers de justice sur ce requis de mettre ledit arrêt à exécution, aux procureurs généraux et aux procureurs de la République près les tribunaux de grande instance d’y tenir la main, à tous les commandants et officiers de la force publique de prêter main-forte lorsqu’ils en seront légalement requis.
En foi de quoi, le présent arrêt a été signé par le président de la Cour et la greffière.
Le président, La greffière,
Didier MIGAUD Isabelle REYT