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26 juillet 2018
Cartographie jurisprudentielle
LA COUR DE DISCIPLINE BUDGÉTAIRE ET FINANCIÈRE,
siégeant à la Cour des comptes, en audience publique, a rendu l’arrêt suivant :
Vu le code des juridictions financières, notamment le titre 1 er de son livre III, relatif à la Cour de discipline budgétaire et financière ;
Vu l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, alors en vigueur ;
Vu le décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 fixant les règles applicables aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs mentionnés à l’article 3 de l’ordonnance du 6 juin 2005 ;
Vu la communication en date du 12 juin 2015, enregistrée le 16 juin 2015, et la communication complémentaire du 19 mai 2016, enregistrée le 23 mai 2016 au parquet général, par lesquelles le président de la chambre régionale des comptes Provence-Alpes-Côte d’Azur a informé le procureur général près la Cour des comptes, ministère public près la Cour de discipline budgétaire et financière, de faits relatifs à la gestion administrative et financière de l’association, régie par la loi du 1 er juillet 1901, dénommée Marseille Provence 2013-Capitale européenne de la culture (MP2013), conformément aux dispositions de l’article L. 314-1 du code des juridictions financières alors en vigueur ;
Vu le réquisitoire du 9 juin 2016 par lequel le procureur général a saisi de cette affaire le Premier président de la Cour des comptes, président de la Cour de discipline budgétaire et financière, conformément aux dispositions de l’article L. 314-3 du code des juridictions financières alors en vigueur ;
Vu la décision du 28 juin 2016 par laquelle le président de la Cour de discipline budgétaire et financière a désigné M. Philippe Honor, président de section de chambre régionale des comptes, en qualité de rapporteur de l’affaire ;
Vu les lettres recommandées du procureur général du 18 octobre 2016, ensemble les avis de réception de ces lettres, par lesquelles, conformément aux dispositions de l’article L. 314-4 du code des juridictions financières alors en vigueur, ont été respectivement mis en cause, au regard des faits de l’espèce :
- M. Jacques X..., président de l’association MP2013 du 27 avril 2007 jusqu’à sa dissolution en 2014 ;
- M. Bernard Y..., président de l’association MP2013 de sa création le 15 janvier 2007 jusqu’au 26 avril 2007, puis directeur général de celle-ci jusqu’en avril 2011 ;
- M. Jean-François Z..., directeur général de l’association MP2013, d’avril 2011 jusqu’en juin 2014 ;
Vu la lettre du 7 juin 2017 du président de la Cour de discipline budgétaire et financière transmettant au ministère public le dossier de l’affaire après le dépôt du rapport de M. Honor, en application de l’article L. 314-6 du code des juridictions financières ;
Vu la décision du 6 février 2018 du procureur général renvoyant MM. X..., Y... et Z... devant la Cour de discipline budgétaire et financière, en application de l’article L. 314-6 du code des juridictions financières ;
Vu les lettres recommandées adressées par la greffière de la Cour de discipline budgétaire et financière à MM. X..., Y... et Z..., le 16 mars 2018, les avisant qu’ils pouvaient produire un mémoire en défense dans les conditions prévues à l’article L. 314-8 du code des juridictions financières, et les citant à comparaître le 15 juin 2018 devant la Cour de discipline budgétaire et financière, ensemble les avis de réception de ces lettres ;
Vu le mémoire en défense produit par Maître Sermier dans l’intérêt de MM. X..., Y... et Z... le 28 mai 2018, ensemble les pièces à l’appui ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Entendu le représentant du ministère public, présentant la décision de renvoi, en application de l’article L. 314-12 du code des juridictions financières ;
Entendu le procureur général en ses conclusions, en application de l’article L. 314-12 du code des juridictions financières ;
Entendu en sa plaidoirie Maître Sermier pour MM. X..., Y... et Z..., MM. X..., Y... et Z... ayant été invités à présenter leurs explications et observations, la défense ayant eu la parole en dernier ;
Après en avoir délibéré ;
Sur la compétence de la Cour
1. Considérant qu’en application du c) du I de l’article L. 312-1 du code des juridictions financières, la Cour de discipline budgétaire et financière est compétente pour connaître des infractions susceptibles d’avoir été commises dans l’exercice de leurs fonctions par « Tout représentant, administrateur ou agent des autres organismes qui sont soumis soit au contrôle de la Cour des comptes, soit au contrôle d’une chambre régionale des comptes ou d’une chambre territoriale des comptes […] » ; que l’association MP2013 est un organisme soumis au contrôle de la chambre régionale des comptes Provence-Alpes-Côte d’Azur sur le fondement de l’article L. 211-8 du code des juridictions financières ; qu’à ce titre, le président et le directeur général de l’association sont justiciables de la Cour ;
Sur la prescription
2. Considérant qu’aux termes de l’article L. 314-2 du code des juridictions financières : « La Cour ne peut être saisie par le ministère public après l’expiration d’un délai de cinq années révolues à compter du jour où aura été commis le fait de nature à donner lieu à l’application des sanctions prévues par le présent titre. » ; qu’il en résulte que ne peuvent être valablement poursuivies et sanctionnées que les infractions commises moins de cinq ans avant la date auxquelles ont été déférées au parquet général les communications du président de la chambre régionale des comptes Provence-Alpes-Côte d’Azur susvisées, soit les faits commis depuis le 16 juin 2010 ;
Sur les faits, leur qualification juridique et l’imputation des responsabilités
3. Considérant que la décision de renvoi du procureur général, en date du 6 février 2018, comportait des poursuites sur le fondement des articles L. 313-4 et L. 313-6 du code des juridictions financières ; qu’au cours de l’audience, le procureur général a abandonné les poursuites fondées sur l’article L. 313-6, dont la Cour de discipline budgétaire et financière n’est, de ce fait, plus saisie ;
4. Considérant que les marchés conclus par l’association MP2013 sont soumis à l’ordonnance susvisée du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, alors applicable, et au décret susvisé du 30 décembre 2005 pris pour son application ;
Sur l’acquisition de prestations à la société A...
5. Considérant que l’association MP2013 a signé avec la société A... deux contrats de prestations successifs relatifs à la mise en œuvre d’une manifestation artistique baptisée « TransHumance » imaginée par le théâtre B..., avec lequel l’association a conclu un contrat de coproduction ; que le premier contrat du 13 décembre 2012 avec la société évènementielle, porte sur la conception du parcours de la manifestation (« phase préparatoire » entre décembre 2012 et juin 2013) pour un montant de 120 000 € TTC, et que le second contrat du 15 mai 2013, porte sur l’encadrement de ce parcours (« phase exploitation » du 15 mai au 10 juin 2013) pour un montant de 497 162,75 € TTC ;
6. Considérant qu’en vertu des règles applicables à l’association MP2013 et compte tenu de la nature et du montant des prestations prévues par ces contrats, la conclusion de ceux-ci devait, en principe, être précédée de mesures de publicité et d’une procédure de mise en concurrence, sauf à établir que de tels contrats entraient dans les exceptions définies par le II de l’article 33 du décret du 30 décembre 2005 mentionné ci-dessus ; qu’au titre de ces exceptions figurent : « 8° Les marchés qui ne peuvent être confiés qu’à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité. » ;
7. Considérant que selon l’annexe 1 au contrat de coproduction « préfiguration de TransHumance » signé le 17 juin 2011 entre l’association MP2013 et le théâtre B..., auquel se réfère le contrat au titre de son objet, la société A… collaborait à la conception et la mise en œuvre du projet dès l’origine ; que le préambule du contrat de conception du 13 décembre 2012 rappelle que l’association MP2013 a retenu, comme projet structurant de sa programmation, la proposition conjointe du théâtre B... et de la société A... ; que le contrat d’encadrement du parcours mentionne également dans son préambule et en annexe 1, que le projet « TransHumance » a été proposé en collaboration entre ces deux structures ; qu’il ressort ainsi du dossier une imbrication artistique et technique entre le projet ayant donné lieu à la signature du contrat de coproduction entre le théâtre B... et l’association MP2013 et les deux contrats litigieux conclus entre celle-ci et la société A... ; que, par suite, la société A... doit être regardée comme ayant été, pour des raisons artistiques et techniques, l’unique opérateur en mesure de réaliser les prestations objet des contrats concernés, au sens des dispositions du 8° du II de l’article 33 du décret du 30 décembre 2005 citées ci-dessus ; que, dans ces conditions, ni la responsabilité de M. X..., président de l’association MP2013, ni celle de son directeur général, M. Z..., tous deux signataires des contrats en cause, ne peut être retenue du chef d’une absence de publicité et de mise en concurrence préalable à la signature des contrats en litige sur le fondement de l’article L. 313-4 du code des juridictions financières ;
Sur l’acquisition de prestations à la société C...
8. Considérant que l’assemblée générale de l’association MP2013 a nommé le 25 avril 2007 la société C... en qualité de commissaire aux comptes pour un mandat de six exercices (2007-2012), puis reconduit celui-ci le 3 avril 2013 pour un nouveau mandat (2013-2018) ;
9. Considérant que le marché initial a été passé en période prescrite ; que les irrégularités, à les supposer établies, entachant sa procédure de passation sont ainsi, en tant que telles, couvertes par la prescription édictée par l’article L. 314-2 du code des juridictions financières ;
10. Considérant qu’il n’est pas contesté que le renouvellement du mandat du commissaire aux comptes en 2013 s’est fait sans formalité particulière ;
11. Considérant que le recours à des prestations de commissariat aux comptes et d’analyses associées auprès de la société C..., dont le mandat a été reconduit en 2013, a entraîné une dépense pour l’association MP2013 de 99 866 € TTC en 2013 et de 64 321,20 € TTC en 2014, soit un total de 164 187,20 € TTC ;
12. Considérant qu’en vertu de l’article 7 du décret du 30 décembre 2005 précité, applicable au moment du renouvellement du mandat du commissaire aux comptes en 2013, le seuil au-delà duquel une procédure formalisée de mise en concurrence s’imposait, était de 200 000 € HT ;
13. Considérant que l’article 10 du décret du 30 décembre 2005 alors en vigueur précise qu’au-dessous des seuils de procédure formalisée, les marchés sont passés selon des modalités librement définies par le pouvoir adjudicateur ; que l’association MP2013 s’est dotée d’un vade-mecum « Achat » en septembre 2011 ; que ce document rappelle les obligations issues de l’ordonnance du 6 juin 2005 et de son décret d’application, et institue, en dessous des seuils de procédure formalisée, des procédures adaptées aux spécificités et objectifs de l’association ; que même si le vade-mecum n’a pas été formellement adopté par les instances de l’association, il a été soumis à son comité d’audit ; qu’il doit être ainsi regardé comme comportant des règles internes s’imposant aux dirigeants et aux agents de l’association ;
14. Considérant que l’article I.6 du vade-mecum « Achat » applicable au moment du renouvellement du mandat du commissaire aux comptes en 2013, prévoit que le seuil au-delà duquel une procédure adaptée de mise en concurrence, avec publicité préalable, est nécessaire, est de 50 000 € HT ; que l’exercice de ce mandat pour les exercices à compter de 2013 a excédé ce montant, au vu des montants prévisionnels des lettres de mission et des montants effectivement versés ;
15. Considérant que le renouvellement du mandat du commissaire aux comptes en 2013 sans mise en œuvre des procédures prévues par les textes, alors que les montants des lettres de mission et les montants effectivement versés excédaient le seuil autorisé, constitue une infraction aux règles relatives à l’exécution des dépenses au sens de l’article L. 313-4 du code des juridictions financières ;
16. Considérant que ces manquements sont imputables à M. X..., président de l’association MP2013 et à M. Z..., directeur général en fonction lors du renouvellement du mandat du commissaire aux comptes et des paiements qui ont suivi ;
Sur l’acquisition de prestations à la société D...
17. Considérant que l’association MP2013 a eu recours entre 2011 et 2013 aux services de la société E..., devenue D... en 2013, pour des abonnements de téléphones fixes, mobiles, de fax et internet ainsi que pour l’achat de terminaux téléphoniques, faisant suite à des prestations récurrentes et continues entre 2008 et 2010 auprès du même prestataire, pour un montant total de 399 484,68 € TTC entre 2011 et 2013 ;
18. Considérant qu’en application de l’article 7 du décret susvisé du 30 décembre 2005 alors en vigueur, le seuil en-deçà duquel l’absence de procédure formalisée était autorisée était de 193 000 € HT ; qu’au-delà du seuil de 50 000 € HT devait être engagée a minima , conformément à l’article I.6 du vade-mecum « Achat » de l’association MP2013, la « procédure adaptée » prévue par cet article ;
19. Considérant que l’association MP2013 et la société E... ont signé un contrat de partenariat le 27 septembre 2011 ; que ce contrat prévoit un versement en numéraire de 800 000 € HT, la fourniture d’une application de géolocalisation d’un coût de 350 000 € HT et des prestations de services téléphoniques à hauteur de 150 000 € HT en contrepartie d’avantages consentis par l’association ; qu’en cas de dépassement de ce plafond, il était prévu une facturation des services supplémentaires par la société E… ;
20. Considérant que pour l’année 2011, jusqu’à l’entrée en vigueur du contrat de partenariat, les différents achats de prestations mentionnés au point 17 n’ont été précédés d’aucune mesure de publicité ni de mise en concurrence, alors qu’une évaluation prévisionnelle des besoins au regard des consommations des exercices précédents l’imposait ; qu’il en va de même pour les besoins non satisfaits par le contrat de partenariat excédant le plafond de 150 000 € HT qu’il fixe ;
21. Considérant que les achats de prestations auprès de la société D... sans mise en œuvre des procédures prévues par les textes constituent une infraction aux règles relatives à l’exécution des dépenses au sens de l’article L. 313-4 du code des juridictions financières ;
22. Considérant que ces manquements sont imputables à M. X..., président de l’association MP2013 ; que M. Y..., directeur général de l’association au moment des achats de services de téléphonie n’est pas poursuivi sur ce motif ;
Sur l’acquisition de prestations à la société F...
23. Considérant que l’association MP2013 a passé des commandes de matériels informatiques auprès de la société F..., à hauteur de 68 172,85 € TTC en 2012 et de 12 712,45 € TTC en 2013, soit un montant total de 80 885,30 € TTC entre 2012 et 2013 ;
24. Considérant que ces achats n’ont été précédés d’aucune mesure de publicité, ni de mise en concurrence ;
25. Considérant que le caractère continu et homogène de ces dépenses de matériels informatiques conduit à apprécier le montant des besoins par rapport aux seuils en cumulant les sommes payées de manière pluriannuelle, en application des articles 5 et 11 du décret du 30 décembre 2005 précité ;
26. Considérant que les sommes annuelles en jeu excédaient le seuil de 50 000 € HT pour lequel devait être engagée a minima une « procédure adaptée » avec publicité préalable, conformément à l’article I.6 du vade-mecum « Achat » de l’association MP2013 ;
27. Considérant que les achats de matériels informatiques auprès de la société prestataire sans mise en œuvre des procédures prévues par les textes constituent une infraction aux règles relatives à l’exécution des dépenses au sens de l’article L. 313-4 du code des juridictions financières ;
28. Considérant que ces manquements sont imputables à M. X..., président de l’association MP2013 et à M. Z..., directeur général en fonction lors du règlement des factures en cause ;
Sur les circonstances
29. Considérant que, s’agissant des prestations de téléphonie, il ne ressort pas de l’instruction que le contrat de partenariat existant entre l’association MP2013 et la société E... ait été conclu dans le but de contourner les règles de la commande publique ; que l’existence de ce contrat, globalement bénéfique à l’association et par voie de conséquence au projet tout entier, rendait, dans les circonstances de l’espèce, particulièrement délicat le lancement d’une procédure de publicité et de mise en concurrence pour les besoins en matière de services téléphoniques que, selon les estimations du moment, il ne permettrait pas de satisfaire ; que, d’une manière générale, le projet porté par l’association MP2013 à la suite de la désignation de la ville de Marseille comme capitale européenne de la culture était caractérisé par son ampleur, sa complexité et ses difficultés de réalisation opérationnelle ; que ce projet a pu aboutir dans des conditions satisfaisantes et sans aucun débordement budgétaire ; que ces faits sont de nature à constituer des circonstances atténuantes de responsabilité ;
Sur l’amende
30. Considérant qu’une juste appréciation des irrégularités commises et des circonstances de l’espèce conduit à ne pas infliger d’amende à M. X... et à M. Z... ;
Sur la publication de l’arrêt
31. Considérant qu’il y a lieu, compte tenu des circonstances de l’espèce, de publier le présent arrêt au Journal officiel de la République française, selon les modalités prévues par les articles L. 221-14 et R. 221-16 du code des relations entre le public et l’administration, et, sous forme anonymisée, sur le site Internet de la Cour, en application de l’article L. 313-15 du code des juridictions financières ; qu’il y a lieu également de mettre en place un lien entre le site Internet de la Cour et le Journal officiel de la République françaisequi restera actif pendant un mois à compter de la publication de l’arrêt ;
ARRÊTE :
Article 1 er: Il n’est pas prononcé de sanction à l’encontre de M. X....
Article 2 : Il n’est pas prononcé de sanction à l’encontre de M. Z....
Article 3 : M. Y... est relaxé des fins de la poursuite.
Article 4 : Le présent arrêt sera publié au Journal officiel de la République française et, sous forme anonymisée, sur le site Internet de la Cour. Un lien sera créé entre le site Internet de la Cour et le Journal officiel de la République française qui restera actif pendant un mois.
Délibéré par la Cour de discipline budgétaire et financière, seconde section, le 15 juin deux mille dix-huit par M. Gaeremynck, président de la section des finances du Conseil d’État, président ; MM. Boulouis et Dacosta, conseillers d’État ; Mmes Vergnet et Coudurier, conseillères maîtres à la Cour des comptes.
Notifié le 26 juillet 2018.
En conséquence, la République mande et ordonne à tous huissiers de justice sur ce requis de mettre ledit arrêt à exécution, aux procureurs généraux et aux procureurs de la République près les tribunaux de grande instance d’y tenir la main, à tous les commandants et officiers de la force publique de prêter main-forte lorsqu’ils en seront légalement requis.
En foi de quoi, le présent arrêt a été signé par le président de la Cour et la greffière.
Le président, La greffière,
Jean GAEREMYNCK Isabelle REYT