Cour de discipline budgétaire et financière

LA COUR DE DISCIPLINE BUDGETAIRE ET FINANCIERE

Siégeant à la Cour des comptes en audience publique a rendu l’arrêt suivant :

Vu le code des juridictions financières, notamment le titre I ^er de son livre III, relatif à la Cour de discipline budgétaire et financière ;

Vu le code des marchés publics dans sa version en vigueur au moment des faits, résultant du décret n° 2006-975 du 1 ^er août 2006 ;

Vu les décrets n° 2005-54 du 27 janvier 2005 modifié relatif au contrôle financier au sein des administrations de l’État et n° 2005-757 du 4 juillet 2005 relatif au contrôle financier au sein des établissements publics administratifs de l’État ;

Vu les décrets n° 97-356 du 17 avril 1997, aujourd’hui abrogé, n° 2006-1543 du 7  décembre  2006,  relatifs  à  1’Établissement public du campus  de Jussieu (EPCJ), et   n° 2006-1219 du 5 octobre 2006, relatif à l’Établissement public d’aménagement universitaire (EPAU) ;

Vu la communication en date du 15 novembre 2011, enregistrée le 16 novembre 2011 au parquet général, par laquelle la Cour des comptes, statuant en formation de chambre (troisième chambre), a informé le procureur général près la Cour des comptes, ministère public près la Cour de discipline budgétaire et financière de la décision délibérée par la Cour des comptes, le 3 novembre 2011, de déférer à la Cour de discipline budgétaire et financière, conformément aux dispositions de l’article L. 314-1 du code des juridictions financières, des faits susceptibles de constituer des infractions passibles des sanctions prévues aux articles L. 313-3, L. 313-4 et L. 313-6 du code des juridictions financières concernant les modalités de réhabilitation et de désamiantage du campus universitaire de Jussieu (Paris), menées par l’EPCJ ;

Vu le réquisitoire du 9 février 2012 par lequel le procureur général, ministère public près la Cour de discipline budgétaire et financière, a saisi de cette affaire le Premier président de la Cour des comptes, président de la Cour de discipline budgétaire et financière, ensemble le réquisitoire complémentaire du 4 avril 2012 ;

Vu la décision du 5 mars 2012 par laquelle le président de la Cour de discipline budgétaire et financière a désigné comme rapporteur M. Christophe Cantié, premier conseiller de tribunal administratif et de cour administrative d’appel, en application de l’article L. 314-3 du code des juridictions financières ;

Vu les lettres recommandées du 20 avril 2012 par lesquelles, conformément aux dispositions de l’article L. 314-4 du code des juridictions financières, le procureur général a informé de l’ouverture de l’instruction :

- M. Michel X..., nommé directeur de l’EPCJ par arrêté en date du 13 octobre 2003, qui a exercé l’intérim des fonctions de directeur général de l’EPCJ à compter du 17 octobre 2006, par arrêté en date du 13 octobre 2006 et jusqu’à la désignation d’une directrice générale en janvier 2007, qui a ensuite exercé les fonctions de directeur général de l’EPCJ, nommé par décret du Président de la République en date du 20 septembre 2007 ;

- Mme Martine Y..., qui a exercé les fonctions de directeur général de l’EPCJ, nommée par décret du Président de la République en date du 3 janvier 2007, jusqu’au 21 juin 2007, date à laquelle il a été mis fin à ses fonctions ;

- M. Bernard Z..., par ailleurs directeur général de l’enseignement supérieur et de la recherche qui a, sur décision du ministre de l’enseignement supérieur et de la recherche, assuré 1’intérim des fonctions de directeur général de l’EPCJ, pendant près de trois mois, entre le départ de Mme Y... et la nomination de M. X... ;

- M. Pierre A..., qui a exercé les fonctions de contrôleur financier de l’EPCJ, ensemble les avis de réception de ces lettres ;

Vu la lettre recommandée du 27 mars 2013, adressée sur requête du rapporteur et conformément aux dispositions de l’article L. 314-4 du code des juridictions financières, par laquelle le procureur général a informé M. Bernard B..., ayant exercé les fonctions de secrétaire général de l’EPCJ, de l’ouverture d’une information, ensemble l’avis de réception de cette lettre ;

Vu la lettre du président de la Cour de discipline budgétaire et financière du 20 novembre 2013 transmettant au procureur général le dossier de l’affaire, après dépôt du rapport de M. Cantié, en application de l’article L. 314-4 du code des juridictions financières ;

Vu la lettre du procureur général en date du 16 décembre 2013 informant le président de la Cour de discipline budgétaire et financière de sa décision, après communication du dossier de l’affaire, de poursuivre la procédure en application de l’article L. 314-4 du code des juridictions financières ;

Vu les lettres recommandées du président de la Cour de discipline budgétaire et financière en date du 18 décembre 2013, transmettant le dossier au ministre chargé des finances et à la ministre de l’enseignement  supérieur et de la recherche, en application de l’article L.  314-5 du code des juridictions financières, ensemble les avis de réception de ces lettres ;

Vu l’avis de la ministre de l’enseignement supérieur et de la recherche en date du 23 décembre 2013 ;

Vu la lettre du 22 janvier 2014 par laquelle le président de la Cour de discipline budgétaire et financière a transmis au procureur général le dossier de l’affaire, conformément à l’article L. 314-6 du code des juridictions financières ;

Vu la décision du procureur général près la Cour de discipline budgétaire et financière en date du 8 octobre 2014 renvoyant M. X..., Mme Y..., M. Z..., M. B... et M. A... devant la Cour de discipline budgétaire et financière, conformément à l’article L. 314-6 du code des juridictions financières ;

Vu les lettres du 8 octobre 2014 du procureur général près la Cour de discipline budgétaire et financière à M. X..., Mme Y..., M. Z..., M. B... et M. A... les informant de sa décision de les renvoyer devant la Cour ;

Vu les lettres recommandées adressées le 9 octobre 2014 par la greffière de la Cour de discipline budgétaire et financière à M. X..., Mme Y..., M. Z..., M. B... et M. A..., les avisant qu’ils pouvaient prendre connaissance du dossier de l’affaire et produire un mémoire en défense dans les conditions prévues à l’article L. 314-8 du code des juridictions financières, et les citant à comparaître le 12 décembre 2014 devant la Cour de discipline budgétaire et financière, ensemble les avis de réception de ces lettres ;

Vu les courriels de Maître Vital pour M. X... et M. Z... au président de la Cour, en date des 17, 18 et 19 novembre 2014, demandant à ce que M. Jean-Charles C... et M. Guillaume D... soient cités en tant que témoins à la séance publique de jugement, et vu le permis, délivré le 26 novembre 2014 par le président de la Cour, après conclusions du procureur général, de citer ces personnes à cette séance ;

Vu le mémoire en défense produit par M. B..., le 18 novembre 2014 ;

Vu le mémoire en défense produit par Maître Grand d’Esnon pour Mme Y..., le 24 novembre 2014 ;

Vu les lettres recommandées de la greffière de la Cour de discipline budgétaire et financière du 26 novembre 2014 transmettant aux témoins, MM. C… et D…, la convocation à l’audience publique de jugement, ensemble les avis de réception de ces lettres ;

Vu le mémoire en défense produit par Maître Fornacciari pour M. X..., le 27 novembre 2014 ;

Vu le mémoire en défense produit par Maître Fornacciari pour M. Z..., le 27 novembre 2014 ;

Vu les autres pièces du dossier, notamment les procès-verbaux d’audition et le rapport d’instruction de M. Cantié ;

Entendu le rapporteur, M. Cantié, résumant son rapport écrit, en application des articles L. 314-12 et R. 314-1 du code des juridictions financières ;

Entendu le ministère public, résumant la décision de renvoi, en application des articles L. 314-12 et R. 314-1 du code des juridictions financières ;

Entendu sous serment les témoins, MM. C… et D…, en leur déposition, en application de l’article L. 314-10 du code des juridictions financières ;

Entendu le procureur général en ses conclusions, en application de l’article L. 314-12 du code des juridictions financières ;

Entendu Maître Fornacciari en sa plaidoirie, pour M. X... et M. Z... ;

Entendu Maître Grand d’Esnon en sa plaidoirie, pour Mme Y... ;

Entendu Maître Bernard en sa plaidoirie, pour M. A... ;

Mme Y... et MM. X..., Z..., B... et A... ayant été invités à présenter leurs explications et observations, la défense ayant eu la parole en dernier ;

Après en avoir délibéré sans qu’ait joué la voix prépondérante de la présidente ;

Sur la compétence de la Cour

Considérant qu’en application de l’article L. 312-1 du code des juridictions financières, la Cour de discipline budgétaire et financière est compétente pour connaître des infractions susceptibles d’avoir été commises dans l’exercice de leurs fonctions par « tout fonctionnaire ou agent civil [...] de l’État, des collectivités territoriales, de leurs établissements publics  » ; que, par suite, M. X..., Mme Y..., MM. Z..., B... et A..., qui ont la qualité de fonctionnaires de l’État, sont justiciables de la Cour de discipline budgétaire et financière ;

Sur l’absence d’avis du ministre de l’économie et des finances

Considérant que l’absence de réponse du ministre de l’économie et des finances à la demande d’avis formulée le 18 décembre 2013 ne fait pas obstacle à la poursuite de la procédure en application de l’article L. 314-5 du code des juridictions financières ;

Sur la prescription

Considérant qu’aux termes de l’article L. 314-2 du code des juridictions financières «  La Cour ne peut être saisie après l’expiration d’un délai de cinq années révolues à compter du jour où aura été commis le fait de nature à donner lieu à application des sanctions prévues par le présent titre.  » ; que la communication du président de la troisième chambre de la Cour des comptes a été enregistrée au parquet général le 16 novembre 2011 ; qu’il en résulte que les faits postérieurs au 16 novembre 2006 ne sont pas couverts par la prescription de cinq années susmentionnée ;

Sur les faits, leur qualification et l’imputation des responsabilités

Considérant que le campus de Jussieu, construit dans les années 1960 abrite sur une superficie de 13 ha les universités Paris 6 et Paris 7 ainsi que l’Institut de physique du globe de Paris ;

Considérant que l’EPCJ a été créé par décret du 17 avril 1997 afin d’assurer la maîtrise d’ouvrage des travaux de désamiantage du site ; que cinq grandes opérations ont été lancées : la construction du bâtiment Atrium, la réhabilitation de l’îlot Cuvier ainsi que le désamiantage et la réhabilitation de la tour centrale et des secteurs dits Ouest et Est ;

Considérant que les modalités de gouvernance de l’organisme prévoyaient à l’origine que l’établissement public était administré par un conseil d’administration et dirigé par le président de ce conseil assisté d’un directeur ; qu’elles ont évolué avec l’adoption du décret du 7 décembre 2006 qui a abrogé celui de 1997, élargi les missions de l’organisme et confié sa direction exécutive au seul directeur général, l’article 12 du décret prévoyant que les fonctions de directeur général de l’EPCJ étaient simultanément assurées par le directeur général de l’EPAU, nouvellement créé ; qu’en 2010, l’EPCJ deviendra, après disparition de l’EPAU, l’Établissement public d’aménagement universitaire de la région Île-de-France (EPAURIF) ;

Considérant que dans sa décision de renvoi susvisée, le procureur général exerçant le ministère public près la Cour de discipline budgétaire et financière a soulevé à l’encontre des personnes renvoyées des griefs relatifs au recours à des marchés complémentaires, à la passation du marché « M7 » dit « marché coque » et à ses avenants ainsi qu’à la non-habilitation de signataires d’actes contractuels de marchés ;

1.                  Sur le recours à des marchés complémentaires

1.1.              Sur les faits

Considérant que la tour centrale du campus, dite « tour Zamansky », qui est soumise au régime des immeubles de grande hauteur, a fait l’objet de travaux de désamiantage de la fin de l’année 2003 jusqu’au milieu de l’année 2005 ; que le marché de maîtrise d’œuvre nécessaire à sa réhabilitation a été notifié à un groupement de maîtrise d’œuvre représenté par la société E... le 28 novembre 2005 ; que ce marché a été complété par deux avenants conclus les 8 décembre 2006 et 17 juillet 2010 et trois marchés complémentaires, notifiés les 6 août 2007, 27 juin 2008 et 21 avril 2010 ; que la rémunération totale du groupement d’entreprises s’élève à plus de 2,2 millions d’euros hors taxes (HT) ;

Considérant qu’après abandon de la solution consistant à attribuer à une entreprise générale l’ensemble des travaux, ces derniers ont été répartis en quatre marchés, dont le marché de «  structures - corps d’états techniques et architecturaux  », attribué à la société F... ; que ces contrats ont fait l’objet d’avenants, de décisions de poursuivre et de marchés complémentaires ; qu’ainsi, le montant du marché initial, notifié le 29 janvier 2007 à la société F..., fixé initialement à 14,9 millions d’euros HT, a été porté à 18,2 millions d’euros HT par 1’effet d’un avenant et d’une décision de poursuivre ; que cette augmentation a été suivie de deux marchés complémentaires en 2009 et en 2010, d’un montant total supérieur à 1,1 million d’euros HT ;

Considérant qu’au total, le coût global de l’opération a atteint 42,5 millions d’euros HT, soit une augmentation de près de 58 % par rapport à l’estimation initiale, essentiellement en raison de l’allongement des délais ; que des marchés complémentaires ont été passés sans publicité ni mise en concurrence en référence au 5° du II de l’article 35 du code des marchés publics ; qu’il est allégué que ces contrats complémentaires auraient été conclus du fait de difficultés rencontrées dans la coordination des interventions des différentes entreprises de travaux, de la nécessité de regrouper les équipements de sécurité du campus au sein de la tour centrale et de prendre en compte des demandes formulées par les universités destinataires des bâtiments ;

S’agissant du marché complémentaire « d’ordonnancement, pilotage, coordination » (OPC)

Considérant que l’EPCJ a notifié le 6 août 2007 à la société E..., mandataire du groupement titulaire du marché de maîtrise d’œuvre, un marché complémentaire, signé le 1 ^er   août 2007, et portant sur la mission « ordonnancement, pilotage et coordination » (OPC) des travaux, pour un montant de 115 200 € HT ;

Considérant que le contrat a eu pour effet d’inclure des prestations de coordination des travaux et des entreprises qui n’étaient pas apparues nécessaires lorsque les travaux avaient été dévolus à une entreprise générale ; que plusieurs tâches d’organisation du chantier avaient été confiées au titulaire du premier marché notifié mais les difficultés rencontrées ont conduit 1’EPCJ à contractualiser la mission OPC ;

S’agissant des marchés complémentaires relatifs au transfert du « PC sécurité »

Considérant que le marché initial de maîtrise d’œuvre comprenait la réalisation d’un local de sécurité au pied de la tour centrale en application d’un arrêté préfectoral du 2 mai 2002 conformément aux prescriptions de la réglementation applicable aux immeubles de grande hauteur ; qu’à la demande du président de l’université de Paris 6 un local de sécurité a été maintenu dans la rotonde 14 située auprès de l’accès principal dans le secteur Ouest avant la réalisation des travaux de réhabilitation à effectuer dans cette rotonde ; qu’à la suite des études d’exécution des travaux sur le secteur Ouest, l’EPCJ a décidé en 2008 le transfert du « PC sécurité » de la rotonde 14 vers la tour centrale ; qu’à cet effet il a confié au groupement de maîtrise d’œuvre représenté par la société E..., par un marché complémentaire signé le 19 juin 2008, notifié le 27 juin suivant, d’un montant de 100 000 € HT, la réalisation des prestations de maîtrise d’œuvre nécessaires à cette opération ; que l’établissement public a également confié l’exécution des travaux nécessaires au transfert du « PC sécurité » à la société F... par un marché complémentaire signé le 22 juin 2009, notifié le 25 juin suivant, d’un montant de 890 000 € HT ;

Considérant qu’il résulte de l’instruction que s’il est vrai que la coexistence sur le site de deux locaux de sécurité a été admise au début du programme, le regroupement de 1’ensemble des services de sécurité dans un poste unique auprès de la tour centrale était dès 2002 inéluctable en fonction de l’avancement des travaux à effectuer dans le secteur Ouest ; que d’ailleurs le rapport de présentation pour la commission d’appel d’offres relatif au marché complémentaire de maîtrise d’œuvre précise que «  lors de la rédaction du programme, le programmiste avait raisonné « Tour centrale » stricto sensu, même si le local du futur PC était dimensionné pour abriter les équipements des 2 PC (tour centrale + campus). » ;

S’agissant des marchés complémentaires relatifs à la reconfiguration du local « DSI 2 »

Considérant que la configuration du local informatique dit « DSI 2 » a nécessité une adaptation des installations de traitement de l’air ; que l’EPCJ a confié au groupement de maîtrise d’œuvre représenté par la société E..., par un marché complémentaire signé le 16 avril 2010, notifié le 21 avril suivant, d’un montant de 24 000 € HT, la réalisation des prestations de maîtrise d’œuvre nécessaires ; que la société F... a été chargée de l’exécution des travaux correspondants par un marché complémentaire d’un montant de 228 000 € HT, signé le 15 juillet 2010, notifié le lendemain ; que selon le rapport de présentation du marché établi le 15 juin 2010, le marché a pour objet : «  [des]modifications des équipements pour combattre la chaleur, la mise en place d’équipements de secours climatique, [le] traitement du local onduleur adjacent  » ;

S’agissant du marché complémentaire de maîtrise d’œuvre de l’opération « secteur Ouest »

Considérant que l’opération « secteur Ouest » portait sur la réhabilitation des dix-huit barres, de leurs rotondes de liaison et sur trois constructions nouvelles en extension de rotonde pour des logements de fonction ; que les travaux de désamiantage ont été réalisés entre 2002 et 2006 ; que l’opération de réhabilitation, engagée en 2003, a donné lieu à un marché de maîtrise d’œuvre attribué, à l’issue d’une procédure de concours, au groupement de maîtrise d’œuvre représenté par la société G..., pour un montant total d’environ 13,3 millions d’euros HT ; qu’il prévoyait une tranche ferme, d’un montant de 10,3 millions d’euros HT et une tranche conditionnelle correspondant au secteur dit « Ouest Centre » ; que le marché a fait l’objet de quatre avenants et de deux marchés complémentaires, en 2008 et 2009, portant à 19 845 297,26 € HT la rémunération globale du maître d’œuvre ; que la tranche conditionnelle relative au secteur Ouest Centre a été affermie par avenant en 2005 puis supprimée par avenant du 20 février 2009, les missions d’études et de suivi des travaux qu’elle comportait étant toutefois reprises dans le second marché complémentaire du même jour pour un montant de 4,41 millions d’euros HT correspondant à une mission de base élargie ;

1.2.           Sur la qualification juridique des faits

Sur les griefs tirés de l’application de l’article L. 313-4 du code des juridictions financières

Considérant qu’aux termes de l’article L. 313-4 du code des juridictions financières : «  Toute personne visée à l’article L. 312-1 qui, en dehors des cas prévus aux articles précédents, aura enfreint les règles relatives à l’exécution des recettes et des dépenses de l’État ou des collectivités, établissements et organismes mentionnés à ce même article ou à la gestion des biens leur appartenant ou qui, chargée de la tutelle desdites collectivités, desdits établissements ou organismes, aura donné son approbation aux décisions incriminées sera passible de l’amende prévue à l’article L. 313-1.  » ;

Considérant que les infractions visées à l’article L. 313-4 du code des juridictions financières comprennent la violation des règles applicables en matière de marchés publics par les ordonnateurs et leurs délégués ;

Considérant qu’aux termes de l’article 1 ^er du code des marchés publics dans sa rédaction issue du décret n° 2006-975 du 1 ^er août 2006, applicable aux faits en cause : « Les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services. » et que « Les marchés publics et les accords-cadres soumis au présent code respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ces obligations sont mises en œuvre conformément aux règles fixées par le présent code. » ;

Considérant qu’aux termes du II de l’article 35 du même code : «  Peuvent être négociés sans publicité préalable et sans mise en concurrence : […] 5° Les marchés complémentaires de services ou de travaux qui consistent en des prestations qui ne figurent pas dans le marché initialement conclu mais qui sont devenues nécessaires, à la suite d’une circonstance imprévue, à l’exécution du service ou à la réalisation de l’ouvrage tel qu’il est décrit dans le marché initial, à condition que l’attribution soit faite à l’opérateur économique qui a exécuté ce service ou réalisé cet ouvrage :

a) Lorsque ces services ou travaux complémentaires ne peuvent être techniquement ou économiquement séparés du marché principal sans inconvénient majeur pour le pouvoir adjudicateur ;

b) Lorsque ces services ou travaux, quoiqu’ils soient séparables de l’exécution du marché initial, sont strictement nécessaires à son parfait achèvement.

Le montant cumulé de ces marchés complémentaires ne doit pas dépasser 50 % du montant du marché principal » ;

Considérant qu’il résulte de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur qui envisage de passer, sans publicité préalable ni mise en concurrence, un marché complémentaire de services ou de travaux avec le titulaire du contrat initial par lequel a été exécuté un service ou réalisé un ouvrage, ne peut le faire qu’à condition que les prestations constituant l’objet du marché complémentaire envisagé ne figurent pas déjà dans le marché initialement conclu, qu’elles sont indispensables à l’exécution du service ou à la réalisation de l’ouvrage tel qu’il est décrit dans le marché initial, que leur nécessité, apparue après coup, résulte d’une circonstance imprévue qui ne pouvait raisonnablement être prise en compte lors de la conclusion du contrat initial, et, en dernier lieu, que l’un ou l’autre des cas décrits aux a) et b) de ce 5° est avéré ; que dès que l’une de ces conditions, examinées successivement, s’avère non satisfaite, le pouvoir adjudicateur doit constater que son intention de conclure un tel marché complémentaire n’entre pas dans les prévisions du 5° du II° de l’article 35 et, en conséquence, y renoncer ; qu’il lui appartient alors, s’il persiste dans son projet de faire réaliser des prestations complémentaires ne figurant pas dans le contrat initial, de recourir à la passation soit d’un avenant au marché initial dans les conditions prévues par l’article 20 du code des marchés publics, soit d’un nouveau marché dans le respect des règles de publicité et de mise en concurrence prescrites par ce même code ;

Sur le marché complémentaire relatif à la prestation d’OPC

Considérant que la prestation « d’OPC » confiée au maître d’œuvre chargé initialement de l’opération de la tour centrale du campus, fait suite aux difficultés particulières rencontrées durant l’exécution du chantier en raison de la technicité et de la dimension de 1’opération, qui ont contraint l’EPCJ de revenir sur son choix initial de confier à une entreprise générale l’ensemble des travaux de la tour pour constituer quatre lots distincts de travaux réclamant de nouvelles mesures de coordination ; qu’il ne résulte pas de l’instruction que l’évolution du marché attribué à une entreprise générale vers un marché d’allotissement était prévisible en 2005 ; qu’en outre des besoins de prestations nouvelles sont apparus, notamment pour satisfaire aux exigences de la commission de sécurité ;

Considérant que la société E..., membre et mandataire du groupement titulaire du marché initial de maîtrise d’œuvre, était contractuellement chargée du suivi général des travaux ; que c’est à ce titre qu’elle a été attributaire du marché complémentaire ;

Considérant qu’il suit de ce qui précède qu’il n’est pas établi que le marché complémentaire « d’OPC » ait été irrégulier au regard des dispositions du 5° du II de l’article 35 du code des marchés publics ;

Sur les marchés complémentaires relatifs au transfert du « PC sécurité » et à la reconfiguration du local « DSI 2 »

Considérant que le transfert du « PC sécurité » de la rotonde 14 vers la tour centrale était, comme il a été dit ci-dessus, prévu dès l’origine de l’opération et devait être opéré par l’EPCJ, même si la date de transfert du « PC sécurité » de la rotonde 14, dépendant de l’avancement des travaux, n’était pas déterminée à l’avance ;

Considérant que si la reconfiguration du local « DSI 2 » a procédé de demandes provenant des utilisateurs, il incombait à l’établissement de prévoir, en tant que pouvoir adjudicateur et maître d’ouvrage, les aménagements du local conformes à sa destination ; que les modifications apportées aux caractéristiques du local « DSI 2 » ne peuvent être regardées comme des prestations nouvelles imputables à des circonstances imprévues lors de la passation des marchés initiaux ;

Considérant qu’il suit de ce qui précède que les marchés complémentaires relatifs au transfert du « PC sécurité » et à la reconfiguration du local « DSI 2 », qui portaient sur des prestations ne répondant pas à des circonstances imprévues, ont été conclus en méconnaissance des exigences posées par les dispositions du 5° du II de l’article 35 du code des marchés publics ; que ces manquements constituent une violation des règles relatives à l’exécution des dépenses de l’organisme ;

Considérant que la circonstance, alléguée par la défense, selon laquelle les prestations de ces marchés complémentaires auraient régulièrement pu faire l’objet d’avenants conclus dans le respect des dispositions de l’article 20 du code des marchés publics est sans incidence sur la qualification de l’infraction relative au recours irrégulier à la procédure de marchés complémentaires ;

Sur le marché complémentaire relatif à la maîtrise d’œuvre pour la réhabilitation du secteur « Ouest Centre »

Considérant que la conclusion du marché complémentaire relatif à la maîtrise d’œuvre des travaux de réhabilitation du secteur « Ouest Centre » procède d’un choix des responsables de l’établissement public de retirer ces prestations du périmètre du marché de maîtrise d’œuvre portant sur l’ensemble du secteur Ouest, en se fondant sur un nouveau phasage de l’opération globale ; que les prestations de maîtrise d’œuvre pour la réhabilitation du secteur Ouest Centre, confiées par marché complémentaire à la société G..., figuraient dans le marché initial signé en 2003 ; que toutefois, selon le rapport de présentation à la commission d’appel d’offres du 20 janvier 2009, le recours à la procédure du marché complémentaire est justifié par des circonstances imprévues qui tiennent « […] au décalage du calendrier de réhabilitation du secteur Ouest/Centre et […] aux découvertes réalisées sur les ouvrages existants (amiante résiduelle, recharges sur les terrasses, peintures au plomb […]  » ; que ces découvertes ont pu justifier des prestations nouvelles ; qu’ainsi, le marché complémentaire apparaît composé de prestations initialement connues et de prestations nouvelles ; que l’instruction n’a pas permis de connaître la part respective des unes et des autres ni d’évaluer le caractère minoritaire ou marginal des prestations nouvelles imputables à des circonstances imprévues ;

Considérant qu’il suit de ce qui précède qu’il n’est pas établi que le marché complémentaire relatif à la maîtrise d’œuvre de l’opération « secteur Ouest Centre » ait été irrégulier au regard des dispositions du 5° du II de l’article 35 du code des marchés publics ;

1.3.           Sur les responsabilités

Considérant que, dans la mesure où l’instruction n’a pas permis de réunir les éléments constitutifs d’une infraction aux règles de l’article L. 313-4 du code des juridictions financières s’agissant du recours au mécanisme du marché complémentaire pour le marché « d’OPC » de la tour centrale et pour le marché relatif à la maîtrise d’œuvre des travaux de réhabilitation du secteur « Ouest Centre », la responsabilité de MM. Z..., B... et X... ne peut être recherchée au titre de ces griefs ;

Considérant en revanche que M. X... a signé, en qualité de directeur général de l’organisme, les marchés complémentaires conclus pour le transfert du « PC Sécurité » vers la tour centrale et pour la reconfiguration du local « DSI », qui ne satisfont pas aux conditions fixées par l’article 35 du code des marchés publics ; que sa responsabilité est établie au titre de ces infractions ;

2.                  Sur le marché de travaux « M7 » et ses avenants

2.1.   Sur le marché passé le 7 février 2007

Sur les faits

Considérant que la réalisation des travaux de réhabilitation du secteur Ouest reposait sur neuf marchés publics de travaux (M1 à M9) ; que le marché « M7 » a été signé le 7 février 2007 et notifié le même jour à la société H... à l’issue d’une procédure d’appel d’offres restreint ; qu’il se composait d’une tranche ferme, d’un montant de 74,3 millions d’euros et d’une tranche conditionnelle, relative au secteur Ouest Centre, d’un montant de 35,1 millions d’euros, soit au total 109,4 millions d’euros HT ;

Considérant que selon le rapport de présentation à la commission d’appel d’offres, daté du 7 décembre 2006, la méthodologie de restructuration des rotondes présentée par la société H... différait de celle établie par la maîtrise d’œuvre ; que la société H..., en remettant son offre, le 10 octobre 2006, a signalé que les plans de structure des ouvrages existants étaient nécessaires au démarrage des études d’exécution, selon la méthode qu’il proposait ; qu’une note datée du 27 octobre 2006 émanant de M. I..., chef de projet de l’EPCJ et adressée à M. X... indiquait que ces documents «  n’étaient pas disponibles » et précisait que, conformément au CCAP, « au cas où l’entrepreneur juge que des documents complémentaires lui sont nécessaires, il doit le signaler dans son offre et s’interdire de signer le marché avant de les avoir obtenus » ; que, dans un mémoire de novembre 2006, la société H... donnait des garanties sur le délai de réalisation des opérations et convenait que si sa méthode « devait s’avérer critique », notamment si elle était « incompatible avec l’absence de plans de ferraillage », elle mettrait en place des dispositifs plus conformes aux préconisations de la maîtrise d’œuvre ; que ces éléments du dossier n’ont pas été entièrement portés à la connaissance de la commission d’appel d’offres appelée à se prononcer au mois de décembre 2006 ; que dans sa séance du 13 décembre 2006, la commission d’appel d’offres a rendu un avis favorable à l’attribution du marché à la société H... ; que le rapport de présentation, daté du 7 décembre 2006, faisait état de ce que l’offre de cette société, options et variantes incluses, était nettement plus intéressante que celles remises par les deux autres candidats admis ; que les offres remises, qui étaient supérieures à l’estimation financière émanant de la maîtrise d’œuvre, présentaient des écarts de prix significatifs ;

Considérant que le marché a été signé le 7 février 2007 par la nouvelle directrice générale de l’EPCJ, sur la base de l’offre proposée en l’absence des plans réputés indispensables à l’exécution des travaux ; que l’acte d’engagement comprend une « annexe 3 », à laquelle la signature de Mme Y... a explicitement conféré le statut d’élément du contrat, d’où il ressort, d’une part, que « Le maître d’ouvrage a pris bonne note que l’entreprise a signalé dans son offre qu’elle considère ne pas disposer de certaines pièces nécessaires[…] », d’autre part, que les parties conviennent simplement « de se rapprocher pour arrêter [les] modalités de réalisation[…] » du marché, puis de se rapprocher « à nouveau pour analyser les incidences éventuelles » d’écart par rapport aux dispositions retenues ; que le contrôleur d’État a visé le projet de marché le même jour, en précisant sur un bordereau que son visa intervenait compte tenu d’assurances données par une note de l’administration présentant l’annexe comme dépourvue d’incidences financières ;

Sur la qualification juridique des faits

Considérant que l’article 63 du code des marchés publics, relatif à la procédure d’appel d’offres restreint, définit les modalités d’élimination, après avis de la commission d’appel d’offres, des offres inappropriées au sens du 3° du II de l’article 35 ainsi que des offres irrégulières ou inacceptables au sens des dispositions du 1° du I du même article ; que ces dernières dispositions définissent l’offre irrégulière comme celle «  qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation  » ; qu’aux termes de l’article 50 du même code : «  […] Les variantes sont proposées avec l’offre de base […]  » ;

Considérant que l’instruction a établi que la société H... à laquelle le marché a finalement été attribué, a proposé une méthodologie de restructuration des rotondes qui différait de celle, définie par la maîtrise d’œuvre, qui figurait dans les documents de la consultation ; qu’elle était assortie d’une condition, à savoir la transmission des plans de structure par l’EPCJ, que la société estimait indispensable pour mettre en œuvre la méthode stipulée dans son offre ; que les plans de ferraillage et de structure demandés par l’entreprise ne pouvaient pas lui être fournis et ne l’ont pas été préalablement à l’attribution du marché ; qu’après la date limite de dépôt des offres, l’entreprise, interrogée par l’EPCJ, a précisé que «  si la méthodologie […] proposée ne fonctionne pas en 1’absence de plans de ferraillage », elle s’engageait « à revenir à la méthodologie DCE » ; que cette précision donnée par l’entreprise, qui ne pouvait alors régulièrement modifier le contenu de son offre, ne saurait avoir la valeur d’un engagement contractuel ;

Considérant que l’offre de la société H... ne pouvait être qualifiée d’offre de base assortie d’une variante et présentait, dès lors, les caractéristiques d’une offre irrégulière ; que les caractéristiques exactes de cette offre n’ont pas été portées à la connaissance de la commission d’appel d’offres par le rapport de présentation du 7 décembre 2006, qui l’a informée inexactement de 1’existence d’une « variante » ;

Considérant que la signature de l’annexe 3 à l’acte d’engagement atteste du consentement de l’EPCJ à ce que la difficulté résultant de l’absence des plans de structure soit résolue par accord mutuel des parties, au cours de l’exécution du marché ; qu’une note du 7 février 2007, dont l’authenticité n’est pas établie, donnait l’assurance au contrôleur financier que cette annexe demeurerait sans incidence financière dommageable ;

Considérant que le contrôleur financier, auquel sont soumis les marchés et les conventions, en vertu des dispositions de 1’article 6 de 1’arrêté interministériel du 21 octobre 1997 fixant les modalités de contrôle financier de l’EPCJ, doit, aux termes des dispositions de l’article 12 du décret n° 2005-54 du 27 janvier 2005 auquel renvoient les dispositions combinées des décrets n° 2006-1543 du 7 décembre 2006 et n° 2005-757 du 4 juillet 2005, examiner les projets d’actes qui lui sont soumis « au regard de l’imputation de la dépense, de la disponibilité des crédits et des emplois, de l’exactitude de l’évaluation et de leur impact sur les finances publiques » ; que l’arrêté ministériel, non abrogé, du 21 octobre 1997 qui avait organisé le contrôle financier de l’établissement public conformément aux dispositions du décret du 25 octobre 1935, désormais abrogé, mentionnait à son article 8 que le contrôle financier devait en outre examiner les engagements soumis à son visa en considérant «  les conséquences que les mesures proposées peuvent avoir sur la situation financière de l’établissement  » ; qu’en revanche, il n’appartenait pas au contrôleur financier de refuser son visa «  pour un motif de légalité d’un projet d’acte » et que « l’avis préalable ne [pouvait]davantage être fondé sur un tel motif  » ;

Sur les responsabilités

Considérant que M. X... a signé, en qualité de directeur par intérim de l’EPCJ, le rapport de présentation communiqué aux membres de la commission d’appel d’offres préalablement à l’attribution du marché public de travaux « M7 » mais qu’il n’exerçait plus son intérim lors de l’attribution du marché le 5 février 2007 ; que dès lors il ne peut être tenu responsable de son attribution ; que sa responsabilité n’est pas recherchée à raison des actes préparatoires à cette attribution ;

Considérant que Mme Y... a attribué, le 5 février 2007, puis signé, le 7 février, le marché « M7 » conclu avec la société H... ; que toutefois Mme Y..., qui venait d’être nommée directrice de l’EPCJ par décret du 3 janvier 2007, pouvait difficilement détecter les irrégularités du marché à la lecture de l’annexe 3 à l’acte d’engagement, sur la base des documents dont elle disposait et qui comprenaient notamment l’avis favorable rendu à l’unanimité par la commission d’appel d’offres, et en l’absence d’alerte de ses services ; que dans ces conditions, la responsabilité de Mme Y... dans la méconnaissance des règles relatives à l’exécution des dépenses de l’établissement public ne peut être retenue à ce motif ;

Considérant que le contrôleur financier a visé le marché « M7 » après avoir interrogé l’EPCJ par note du 6 février 2007 quant aux incidences financières de l’annexe 3 à l’acte d’engagement et obtenu une réponse lui garantissant que les « dispositions prévues à l’annexe 3 seraient sans incidences financières supplémentaires »  ; que dans ces conditions, il n’est pas établi que le contrôleur financier a méconnu les règles relatives à l’exécution des dépenses de l’établissement public ;

2.2.           Les avenants au marché « M7 »

Sur les faits

Considérant que le marché de travaux a donné lieu à la signature de quatre avenants, notifiés en 2007, 2008, 2009 et 2010, ayant porté le prix de la tranche ferme à 92 417 785,64 € HT, soit une hausse de 24 % par rapport au prix initial ; que la tranche conditionnelle n’a pas été affermie et a donné lieu au versement de l’indemnité prévue par le contrat en mars 2009 ; qu’un marché complémentaire d’un montant de 13 833 894 € HT a été notifié à l’entreprise le 26 mai 2008 ;

Considérant qu’après la notification du marché « M7 » la société H... a refusé de démarrer les travaux ; que les différents sondages opérés par une entreprise, J..., s’avérant impuissants à compenser, selon la société, l’absence de plans de structure, celle-ci refusa d’exécuter l’ordre de service par lequel l’établissement public mentionnait que le titulaire du marché disposait désormais d’éléments suffisants pour exécuter le chantier ; que, par un avenant au marché de maîtrise d’œuvre, notifié le 26 juin 2007, l’EPCJ a alors chargé le groupement titulaire de réaliser les études de diagnostic nécessaires au démarrage du marché « M7 » et a parallèlement négocié avec la société H... la conclusion de l’avenant n° 1 au marché de travaux ; que l’avenant a eu pour objet de prévoir la fourniture au titulaire du marché des pièces nécessaires à l’établissement des documents d’exécution, tel que prévu à l’annexe 3 à l’acte d’engagement, de prolonger le délai d’exécution de la tranche ferme du marché et d’augmenter son prix par l’intégration, selon les termes de l’article 4, d’une somme de 6 913 102 € HT pour tenir compte du « décalage du calendrier études et travaux de l’entreprise » ; que, bien que l’avenant présente certaines des formes de la transaction, puisque le titulaire renonce à toute action pour les faits ayant justifié sa conclusion, il soumet la somme de 6,9 millions à la taxe sur la valeur ajoutée et l’intègre au montant de la tranche ferme ; qu’il s’agit donc d’un complément de prix selon la commune intention des parties ; que l’avenant n° 1 a été signé le 30 juillet 2007 par M. Z..., directeur d’administration centrale, chargé d’assurer l’intérim ouvert par le départ de Mme Y... à la fin du mois de juin 2007 ;

Considérant que les difficultés d’ordre technique rencontrées sur le chantier et le décalage des travaux ont par ailleurs motivé les modifications successives apportées au contrat initial et la signature d’un contrat de transaction le 22 mai 2008 ; que ladite transaction, l’avenant n° 2 au contrat signé également le 22 mai 2008 et le marché complémentaire ont été regardés comme relevant d’un accord indivisible découlant de la prise en compte de « perturbations de chantier » selon le contrat de transaction du 22 mai 2008 ;

Considérant que, faisant suite à trois précédents avenants, l’avenant n° 4, signé le 8 janvier 2010 et notifié le 12 janvier suivant, a porté le montant de la tranche ferme du marché « M7 » à plus de 92 millions d’euros HT (+ 24 %) ; que cet acte a eu pour objet de contractualiser les travaux complémentaires, résultant de la décision de poursuivre n° 1 de novembre 2009 ; qu’arrêté à la somme de 8,4 millions d’euros HT, le montant de l’avenant n° 4 représente 11,30 % du montant initial de la tranche ferme ;

Considérant que le rapport de présentation de cet avenant fait mention de ce qu’il a pour objet de prendre en compte, notamment, des sujétions techniques imprévues ; que ces sujétions seraient liées « à des découvertes sur les ouvrages existants, sachant qu’il n’a jamais été possible pour les universités affectataires des locaux avant le désamiantage de fournir les plans des ouvrages existants » ; qu’elles représentent, selon le rapport de présentation, 2 317 410 € HT soit une augmentation de plus du quart du montant de l’avenant ; que, selon le même document, l’avenant n° 2 au marché, dont le montant total était de 2 350 215 € HT, aurait eu pour objet, à concurrence de la somme de 1 467 632 € HT, d’indemniser le titulaire du marché en raison de sujétions techniques imprévues ; que, toutefois, aucune sujétion ayant ce caractère n’avait été mentionnée dans le rapport de présentation de cet avenant ;

Considérant que le montant total des sujétions techniques imprévues, identifiées dans le rapport de présentation de l’avenant n° 4, est de 3 785 042 € HT ; qu’en excluant le montant des prestations dues à ces sujétions, l’augmentation du prix initial par l’effet des avenants est de 19,24 % ;

Sur la qualification juridique des faits

Considérant que, dans sa rédaction applicable jusqu’au 20 décembre 2008, l’article 20 du code des marchés publics disposait que : « Sauf sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, un avenant ou une décision de poursuivre ne peut bouleverser l’économie du marché ou de l’accord-cadre, ni en changer l’objet » ; que dans sa rédaction issue du décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 et applicable à compter du 21 décembre 2008, l’article 20 prévoit que : « En cas de sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, un avenant ou une décision de poursuivre peut intervenir quel que soit le montant de la modification en résultant. Dans tous les autres cas, un avenant ou une décision de poursuivre ne peut bouleverser l’économie du marché, ni en changer l’objet » ;

Considérant que, pour apprécier si un avenant a été de nature à bouleverser l’économie du marché, il y a lieu de prendre en compte le montant cumulé des avenants qui l’ont précédé mais d’exclure le montant total des sujétions techniques imprévues ; qu’en l’espèce, les sujétions techniques imprévues identifiées dans le rapport de présentation de l’avenant n° 4, sont évaluées à la somme de 3 785 042 € HT ; qu’il n’est pas soutenu que ces sujétions techniques ne revêtaient pas en fait un caractère imprévu ou qu’elles étaient imputables aux parties au marché ; qu’en excluant le montant des prestations dues à ces sujétions, l’augmentation du prix initial par l’effet des avenants est de 19,24 % ;

Considérant que dans les circonstances de l’espèce, il n’est pas établi que la passation de l’avenant n° 4 a bouleversé l’économie du marché « M7 » ;

Sur les responsabilités

Considérant que la responsabilité de M. X..., signataire de l’avenant n° 4 au marché « M7 », n’est pas établie ;

3.                 Sur les griefs tirés de l’application de l’article L. 313-3 du code des juridictions financières

3.1.      Sur les faits

Considérant qu’aux termes des dispositions de l’article L. 313-3 du code des juridictions financières : « Toute personne visée à l’article L. 312-1 qui aura engagé des dépenses sans en avoir le pouvoir ou sans avoir reçu délégation de signature à cet effet sera passible de l’amende prévue à l’article L. 313-1. » ;

Considérant, en premier lieu, qu’il résulte de l’instruction que l’arrêté signé le 27 juin 2007 par la ministre de l’enseignement supérieur et de la recherche par lequel M. Z... a été chargé des fonctions de directeur général de l’EPCJ par intérim, n’a fait l’objet d’aucune mesure de publicité ; que, selon le ministère public, la signature par l’intéressé, le 30 juillet 2007, soit plus d’un mois après l’intervention de cet arrêté, de l’avenant n° 1 au marché de travaux « M7 » est entachée d’incompétence et constitue par suite l’engagement de dépenses de l’EPCJ par une personne qui n’en avait pas le pouvoir au sens des dispositions précitées ;

Considérant, en second lieu, qu’il résulte de l’instruction que M. B... a signé, en sa qualité de secrétaire général de l’EPCJ, le 1 ^er août 2007 le marché complémentaire « d’OPC » dont l’attributaire est la société E... ; que par décision du 29 juin 2007, M. Z..., directeur général par intérim de l’EPCJ, a donné délégation de signature à M. B..., secrétaire général de cet établissement pour, notamment, « les devis, contrats et marchés relatifs à la réalisation des opérations par l’établissement public d’un montant inférieur à 50 000 euros aux seuils pour lesquels le code des marchés publics impose le recours à des procédures d’appel d’offres  » ;

Considérant que M. B... n’était donc pas autorisé à signer des marchés d’un montant supérieur à 85 000 € HT dans la mesure où le seuil au-delà duquel les marchés de services devaient faire l’objet d’un appel d’offres était de 135 000 € HT conformément à l’article 26 du code des marchés publics en vigueur au moment des faits ; qu’en signant le marché complémentaire « d’OPC » d’un montant de 115 200 € HT, M. B... n’a pas respecté ce seuil ;

3.2.           Sur la qualification juridique des faits

Considérant d’une part que la nomination de M. Z... en qualité de directeur général de l’EPCJ par intérim a eu pour objet et pour effet de lui conférer à titre provisoire tous les pouvoirs attachés aux fonctions de directeur général ; qu’il pouvait ainsi, en vue d’assurer la continuité du service public, prendre tous actes ou décisions relevant de ces fonctions ; qu’alors même que son arrêté de nomination n’était pas publié, il a pu en l’espèce valablement signer l’avenant n° 1 qui était nécessaire au redémarrage rapide des travaux prévus par le marché « M7 » ; que par conséquent il ne peut lui être fait grief d’avoir commis l’infraction prévue à l’article L. 313-3 du code des juridictions financières ;

Considérant d’autre part qu’eu égard à son montant, le marché « d’OPC » signé par M. B... n’était pas au nombre des contrats que l’intéressé était habilité à signer sur le fondement des délégations de signature données par le directeur général de l’EPCJ ; que, dès lors, l’infraction aux règles de l’article L. 313-3 du code des juridictions financières est, s’agissant de ce grief, établie ;

3.3.              Sur les responsabilités

Considérant que M. B..., bien que disposant d’une délégation de signature régulière, a payé des dépenses au-delà du seuil pour lequel il était habilité ;

Considérant que sa responsabilité est engagée sur le fondement de l’article L. 313-3 du code des juridictions financières ;

Sur les circonstances

S’agissant de M. X...

Considérant que le contexte général de l’opération de désamiantage et de réhabilitation du site de Jussieu, ses carences en matière de gouvernance, les retards pris dans le déroulement des travaux, les situations d’urgence qu’ils engendraient et les risques de contentieux notamment pénal étaient des facteurs qui contraignaient fortement les décisions susceptibles d’être prises par la direction générale de l’EPCJ ; que ces faits sont de nature à constituer des circonstances atténuantes ;

Considérant que M. X..., de par son expérience professionnelle et les fonctions qu’il avait exercées, avait une très bonne connaissance du milieu dans lequel il évoluait en sa qualité de directeur général de l’EPCJ et de ses interlocuteurs ; qu’il a signé les marchés incriminés en connaissance du droit qui leur était applicable et des chantiers qui étaient concernés ; que ces faits sont de nature à constituer des circonstances aggravantes ;

S’agissant de M. B...

Considérant que M. B... a signé le marché complémentaire relatif à une mission « d’OPC » le 1 ^er août 2007 alors que les directeurs de l’EPCJ étaient absents ; que M. B... était confronté à une situation d’urgence, le caractère stratégique de ce marché ayant été signalé par les services techniques de l’établissement ; qu’il n’a signé ce marché qu’après avoir obtenu le visa du contrôleur financier ; que ces faits sont de nature à constituer des circonstances absolutoires ;

Sur l’amende

Considérant qu’il sera fait une juste appréciation des irrégularités commises et des circonstances de l’espèce en infligeant à M. X... une amende de 2 000 € ;

Sur la publication au Journal officiel de la République française

Considérant qu’il y a lieu, compte tenu des circonstances de l’espèce, de publier le  présent arrêt au Journal officiel de la République française en application de   l’article  L. 314-20 du code des juridictions financières ;

ARRÊTE :

Article 1 ^er : M. Michel X... est condamné à une amende de deux mille euros (2 000 €).

Article 2 : Mme Martine Y..., MM. Bernard Z..., Pierre A... et Bernard B... sont relaxés des fins de la poursuite.

Article 3  : Le présent arrêt sera publié au Journal officiel de la République française.

Délibéré par la Cour de discipline budgétaire et financière, le 12 décembre deux mille quatorze par Mme Vergnet, conseillère maître à la Cour des comptes, présidente ; MM. Loloum et Prieur, conseillers d’État ; M. Geoffroy, conseiller maître à la Cour des comptes.

Lu en séance publique le 22 janvier 2015.

En conséquence, la République mande et ordonne à tous huissiers de justice sur ce requis de mettre ledit arrêt à exécution, aux procureurs généraux et aux procureurs de la République près les tribunaux de grande instance d’y tenir la main, à tous les commandants et officiers de la force publique de prêter main-forte lorsqu’ils en seront légalement requis.

En foi de quoi, le présent arrêt a été signé par la présidente et la greffière.

La présidente,                                                                        La greffière,

Sylvie VERGNET                                                                Isabelle REYT