COUR DES COMPTES — Septième Chambre

La Cour,

Vu la requête enregistrée le 24 novembre 2020 au greffe de la chambre régionale des comptes Nouvelle-Aquitaine, par laquelle M. X, ancien président de la communauté de communes d’Aubusson-Felletin, à laquelle a succédé la communauté de communes Creuse Grand Sud, a élevé appel du jugement n° 2020-0016 du 5 octobre 2020 de la chambre régionale des comptes Nouvelle-Aquitaine qui l’a déclaré conjointement et solidairement comptable, avec Maître Y, notaire, et la société à responsabilité limitée « C », de deniers de la communauté de communes Creuse Grand Sud, pour les sommes extraites irrégulièrement, à hauteur de 250 000 €, de la caisse de la communauté de communes d’Aubusson-Felletin par le mandat n° 2013-100-991 du 23 septembre 2013 ;

Vu les pièces de la procédure suivie en première instance et notamment les réquisitoires du procureur financier près la chambre régionale des comptes Nouvelle-Aquitaine n° 2018-0040 du 28 septembre 2018 et n° 2019-0074 du 10 octobre 2019 ;

Vu le code général des collectivités territoriales ;

Vu le code des juridictions financières ;

Vu le code de procédure civile ;

Vu l’article 60 modifié de la loi de finances n° 63-156 du 23 février 1963 ;

Vu le décret n° 45-0117 du 19 décembre 1945 pris pour l'application du statut du notariat, notamment son article 15 ;

Vu le décret n° 71-941 du 26 novembre 1971 relatif aux actes établis par les notaires ;

Vu le décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique ;

Vu le rapport de M. Philippe GEOFFROY, conseiller maître, chargé de l’instruction ;

Vu les mémoires du 29 décembre 2020, enregistré au greffe le 30 décembre 2020, et du 23 avril 2021, enregistré au greffe le 26 avril 2021 de Maître Jean LAVEISSIERE, avocat de Maître Y ; le mémoire du 4 janvier 2021, enregistré au greffe le 5 janvier 2021, de Maître Manon GAUDIN-PECOUT et Maître Christine SOURNIES, avocates de la SARL « C » ; les mémoires du 5 janvier 2021, enregistré au greffe le 7 janvier 2021, et du 26 avril 2021, reçu par le greffe le même jour, de Maître Jean-Eric MALABRE, avocat de la communauté de communes Creuse Grand Sud ;

Vu les conclusions de la Procureure générale n° 535 du 1 ^er octobre 2021 ;

Entendu lors de l’audience publique du 7 octobre 2021 M. Philippe GEOFFROY, conseiller maître, en son rapport, M. Benoît GUERIN, avocat général, en les conclusions du ministère public, M. X, assisté de Maître Olivier GARREAU, présents et entendus en derniers, Maître Y, assistée de Maître Jean LAVEISSIERE, Maître Manon GAUDIN-PECOUT représentant la société « C », Maître Jean-Eric MALABRE, représentant la communauté de communes Creuse Grand Sud, présents ;

Entendu en délibéré M. Claude LION, conseiller maître, réviseur, en ses observations ;

1. Attendu que par le jugement entrepris, la chambre régionale des comptes Nouvelle-Aquitaine a relevé une extraction irrégulière de fonds de la communauté de communes d’Aubusson-Felletin dans le cadre d’une acquisition immobilière ; qu’elle observe que le comptable patent a payé au vu d’un mandat correctement imputé au regard de l’objet affiché (acquisition d’un bien immobilier) et dont le prix était cohérent avec la délibération du conseil communautaire produit ; que toutefois la nature réelle de la dépense est pour partie différente, l’acte de vente daté du 17 septembre 2013, ayant un double objet, à savoir l’acquisition d’un bien immobilier pour 200 000 €, puis, postérieurement à l’acquisition, la réalisation par le vendeur de travaux de déconstruction et de dépollution pour un complément de prix de 250 000 € ; que le contrat, à hauteur du complément de prix, doit s’analyser comme un marché de travaux, à défaut comme un mandat, et ne forme pas un tout indissociable de la vente ; que de la sorte, le notaire n’était habilité à recevoir cette somme en application ni du code général des collectivités territoriales (CGCT) ni du décret n° 45-0117 du 19 décembre 1945 ; que l’extraction irrégulière n’est couverte ni par la présence de la comptable à l’acte d’acquisition, ni par l’absence d’observation du contrôle de légalité du préfet, ni par l’utilité ou la réalité des travaux ;

2. Attendu qu’elle a ainsi déclaré solidairement et conjointement comptables de fait des deniers de la communauté de communes Creuse Grand Sud : M. X, Maître  Y, notaire, et la SARL « C » ; qu’elle les a enjoints de produire un compte ; qu’elle a dégagé la responsabilité de Mme Z, clerc de notaire ; qu’elle a enfin invité le procureur financier à adresser aux comptables de fait et à l’ordonnateur une demande tendant à ce que le conseil communautaire se prononce sur l’utilité publique des dépenses ;

3. Attendu que l’appelant conteste le raisonnement suivi par la chambre régionale des comptes Nouvelle-Aquitaine pour établir l’existence d’une gestion de fait ; qu’il demande la réformation du jugement pour des moyens de régularité et de fond ;

Sur la régularité

Premier moyen de forme

4. Attendu que, dans un premier moyen, l’appelant expose que le jugement serait irrégulier en tant qu’il aurait été « prononcé à l’encontre d’une société non régulièrement représentée » ; qu’en effet, la contradiction se serait nouée avec Mme A, veuve du gérant de la société « C », qui n’avait pas la qualité de représentant légal de cette entreprise ; qu’une des pièces du dossier, un courriel émanant de l’adresse électronique de M. B, adressé par sa veuve à l’expert-comptable de la société, serait ainsi un faux ; qu’en outre la société serait dissoute depuis 2014, au cas où les statuts de la SARL auraient prévu sa dissolution en cas de décès du gérant ;

5. Attendu qu’aux termes de l’article 416 du code de procédure civile : « Quiconque entend représenter ou assister une partie doit justifier qu'il en a reçu le mandat ou la mission. L'avocat est toutefois dispensé d'en justifier. (…) »  ;

6. Attendu qu’il n’apparaît pas que les associés survivants aient effectué les formalités nécessaires à la suite du décès de M. B, gérant et principal associé, et aient mis à jour les statuts pour tenir compte de la nouvelle répartition du capital social ;

7. Attendu qu’en l’absence de gérant, ou d’administrateur provisoire, une société doit, en principe, être représentée par l’assemblée générale des associés, ou par une personne mandatée par une majorité des associés ; qu’il est constant que les premières mesures d’instruction ont eu lieu entre le rapporteur et Mme A, ainsi qu’une personne désignée par elle, alors que Mme A n’a jamais fait état d’un mandat qu’elle aurait reçu des associés ; que l’utilisation par Mme A de l’adresse électronique de son mari dans les échanges avec l’expert-comptable est indifférente à l’affaire ;

8. Attendu toutefois que les statuts de cette SARL ne prévoient pas de dissolution automatique en cas de décès du gérant ; que la société a conservé sa personnalité morale durant la procédure ; qu’elle a donc pu être valablement être mise en cause dans le cadre d’une procédure de gestion de fait ; que par ailleurs elle dispose toujours d’associés, même si le détail de la détention du capital social, au moment de l’instruction, n’est pas établi avec une totale certitude ; qu’en toute hypothèse le juge des comptes ne peut se voir opposer dans son office, qui est d’ordre public, les carences des associés dans la désignation de dirigeants d’une société ; que le juge, en l’absence de gérant, doit exercer son office, en veillant à contredire avec un représentant habilité ;

9. Attendu à cet égard qu’à partir d’un courriel du 26 février 2020, puis du mémoire du 11 mars 2020, la SARL « C » a été représentée dans ses dires par une avocate du cabinet TEN, Maître Christine SOURNIES ; que l’instruction n’était alors pas close ; qu’en application des dispositions du code de procédure civile rappelées au point 5 ci-dessus, cette avocate était dispensée de justifier du mandat de représenter cette société ; que dès lors, quelle qu’ait été la validité des premiers échanges, il y a donc lieu de considérer que la contradiction a valablement joué vis-à-vis de la SARL ; que l’avocate précitée a été destinataire du jugement ; que celui-ci n’est donc pas entaché d’un vice de procédure à ces motifs ; qu’il y a lieu de rejeter ce moyen ;

Second moyen de forme

10. Attendu que dans sa requête, l’appelant fait référence à un élément susceptible de se rattacher à un moyen d’annulation pour défaut de motivation de jugement ou de manquement à la discussion d’un élément à décharge ; qu’il est en effet soutenu que « bien que plaidé en première instance, le jugement litigieux n’évoque pas le fait que la notaire a lu l’intégralité de l’acte d’acquisition litigieux au comptable public et le lui a fait signer, de sorte qu’avant de libérer les fonds, le comptable public a parfaitement été informé de la procédure de paiement du prix mis en œuvre et des modalités de libération des fonds »  ;

11. Attendu qu‘aux termes de l’article R. 242-13 du code des juridictions financières : « Le jugement, motivé, statue sur chacun des griefs du réquisitoire et sur les observations des parties auxquelles il a été notifié » ;

12. Attendu que l’article 6 du décret du 26 novembre 1971 susvisé dispose que : « Tout acte doit énoncer le nom et le lieu d'établissement du notaire qui le reçoit, les nom et domicile des témoins, le lieu où l'acte est passé, la date à laquelle est apposée chaque signature. / Il contient les noms, prénoms et domicile des parties et de tous les signataires de l'acte. / Il porte mention qu'il a été lu par les parties ou que lecture leur en a été donnée. »  ;

13. Attendu que le jugement entrepris énonce que « Considérant à cet égard que l’intervention à l’acte de la comptable de la communauté de communes d’Aubusson-Felletin, laquelle s’oblige à payer par virement au notaire le prix convenu comprenant à la fois le prix de base et le complément de prix, ne suffit ni à établir l’absence d’irrégularité de l’extraction de deniers pour la part correspondant au complément de prix, pour laquelle la comptable n’a pas eu à exercer les contrôles qui auraient dû être effectués sur des travaux, ni à justifier d’un contrôle de la comptable sur le maniement des fonds une fois ces derniers versés au notaire […] »  ;

14. Attendu que le fait que la comptable patente ait assisté à la lecture censément intégrale du document n’ajoute rien en l’espèce au fait qu’elle soit intervenue à l’acte ; que dès lors, à supposer que l’argument de la lecture de l’acte à la comptable ait été expressément exposé à décharge par l’écrit d’une partie en première instance, le considérant précité du jugement, qui discute l’argument de l’intervention de la comptable à l’acte, a nécessairement dans le même temps écarté celui de la lecture de l’acte ; qu’il n’y a donc manquement ni à la motivation, ni au contradictoire au sens des dispositions du code des juridictions financières rappelées au point 11 ci-dessus ; qu’il y a lieu de rejeter le moyen ;

Sur le fond

15. Attendu qu’aux termes du XI de l’article 60 de la loi susvisée du 23 février 1963 «  XI - Toute personne qui, sans avoir la qualité de comptable public ou sans agir sous contrôle et pour le compte d'un comptable public, s'ingère dans le recouvrement de recettes affectées ou destinées à un organisme public doté d'un poste comptable ou dépendant d'un tel poste doit, nonobstant les poursuites qui pourraient être engagées devant les juridictions répressives, rendre compte au juge financier de l'emploi des fonds ou valeurs qu'elle a irrégulièrement détenus ou maniés. / Il en est de même pour toute personne qui reçoit ou manie directement ou indirectement des fonds ou valeurs extraits irrégulièrement de la caisse d'un organisme public et pour toute personne qui, sans avoir la qualité de comptable public, procède à des opérations portant sur des fonds ou valeurs n'appartenant pas aux organismes publics, mais que les comptables publics sont exclusivement chargés d'exécuter en vertu de la réglementation en vigueur. (…) ; »

Premier moyen de fond

16. Attendu que l’appelant fait valoir que le caractère occulte des opérations est une condition nécessaire à l’existence d’une gestion de fait en dépenses au sens du XI de l’article 60 de la loi du 23 février 1963 dont les dispositions sont rappelées au point 15 ci-dessus ; qu’en l’espèce, tel ne serait pas le cas, l’acquisition ayant fait l’objet d’un avis du Domaine du 14 novembre 2012, ayant été approuvée par le conseil communautaire les 28 novembre et 2 décembre 2012, et les pièces jointes au mandat payé par la comptable patente justifiant la dépense engagée ; que l’acte, non visé par une action civile ou pénal, définit la ventilation de la somme correspondant au complément de prix et les modalités de paiement ;

17. Attendu que le jugement attaqué estime, en relevant des contradictions entre le mandat et l’acte de vente, que « la dépense était pour partie de nature différente de celle présentée au comptable » ;

18. Attendu que le mandat par lequel la comptable patente a versé la somme de 450 000 € au notaire était appuyé, notamment, de l’acte de vente du 17 septembre 2013 au titre de pièce justificative ;

19. Attendu que si d’éventuelles contradictions entre un mandat de paiement et l’un de ses justificatifs sont susceptibles d’engager la responsabilité du comptable patent qui a effectué le paiement, elles ne suffisent pas à caractériser une gestion de fait ;

20. Attendu qu’il résulte de l’acte de vente précité que le vendeur devait faire son affaire des travaux ; que ce même acte détaille les conditions de séquestre et de libération des fonds par le notaire pour le paiement de la somme de 250 000 € dite « complément de prix » ; que la SARL « C », venderesse, a été, comme prévu, destinataire des sommes décaissées à ce titre ; que dès lors, indépendamment de la qualification juridique du contrat conclu entre le vendeur et l’acheteur en ce qui concerne le « complément de prix », et du choix de l’imputation comptable, l’objet réel de la dépense n’était pas différent de celui qui résulte du mandat, eu égard aux pièces qui l’appuyaient ; qu’aucun élément n’a été dissimulé à la comptable patente, qui était au surplus intervenue à l’acte, et qui en était co-signataire ; qu’il y a donc lieu d’accueillir une branche du premier moyen et d’infirmer le jugement en ce qu’il a dit que la nature de la dépense était différente de celle présentée au comptable ;

21. Attendu toutefois que, contrairement à ce qui est soutenu dans l’autre branche du moyen, les gestions de fait en dépenses ne naissent pas obligatoirement de mandats fictifs ; qu’une gestion de fait se trouve suffisamment caractérisée dès lors que des deniers publics sont maniés sans titre, même en l’absence de toute manœuvre de dissimulation ; qu’il y a donc lieu d’examiner le second moyen ;

Second moyen de fond

22. Attendu que l’appelant fait valoir que c’est à tort que le premier juge aurait requalifié le « complément de prix » prévu par l’acte de vente en marché public ou en mandat de maîtrise d’ouvrage ; qu’il estime que le principe de séparation entre ordonnateur et comptable est respecté dès lors que l’ensemble des étapes en amont du versement des fonds au notaire sont mises en œuvre ; qu’il indique que le montant des travaux fait partie intégrante du prix de cession ; que les travaux ne pouvaient être considérés comme à effectuer postérieurement à l’acquisition, puisqu’un acte complémentaire devait intervenir après les travaux ; qu’il fait valoir que l’opération doit être appréciée comme une opération globale dans laquelle la vente est l’objet principal, et où la question des travaux est accessoire et constitue une simple modalité de paiement du prix du bien ; que dès lors les fonds auraient été maniés conformément aux dispositions de l’article L. 2241-3 du code général des collectivités territoriales ;

23. Attendu qu’aux termes de l’article L. 2241-3 du code général des collectivités territoriales, « Lorsque les communes et leurs établissements publics procèdent à des acquisitions immobilières à l'amiable suivant les règles du droit civil, ou lorsque l'acquisition a lieu sur licitation, le notaire rédacteur de l'acte procède s'il y a lieu, sous sa responsabilité, à la purge de tous privilèges et hypothèques. /Les fonds qui lui sont remis sont alors considérés comme reçus en raison de ses fonctions »  ; qu’aux termes de l’article R. 2241-3 du même code, « Dans les cas prévus à l'article L. 2241-3, les comptables publics sont déchargés de toute responsabilité par la remise des fonds au notaire rédacteur de l'acte. »  ;

24. Attendu que, comme le souligne le ministère public en ses conclusions, les travaux ont concerné un bien qui était entré dans le patrimoine de la commune dès la signature de l’acte de vente ; qu’en principe de telles opérations relèvent d’un marché de travaux publics ;

25. Attendu toutefois qu’en application du principe selon lequel l’accessoire suit le principal, lorsque les travaux ne représentent que l’accessoire d’une acquisition immobilière, l’opération dans son ensemble est, par exception, assimilable à une acquisition immobilière ;

26. Attendu à cet égard qu’il résulte des délibérations du conseil communautaire que l’objectif de la communauté de communes était d’acquérir un terrain au titre de réserve foncière, et que ce terrain devait être déconstruit ; que les travaux concernent précisément le terrain qui a été l’objet de la vente ; qu’ils se limitent à des opérations de déconstruction et de dépollution ; que l’acte de vente du 17 septembre 2013 formalisait un accord global entre l’acheteur et le vendeur dont l’objet principal était ainsi l’acquisition du terrain, assortie d’une obligation de faire de la part du vendeur ; que l’avis de France Domaine ne contredit pas cette analyse ; que de la sorte, les travaux à diligenter par le vendeur, en dépit de leur montant estimé à 250 000 € sur une opération de 450 000 €, n’avaient pas le caractère d’une prestation distincte mais étaient l’accessoire direct de l’acquisition ; que sont indifférents à l’affaire le fait que la communauté de communes ait eu ou non dans cette opération la qualité de maître d’ouvrage, et le fait que la société venderesse puisse être qualifiée ou non d’opérateur économique ;

27. Attendu qu’il résulte de ce qui précède que l’opération dans son ensemble pouvait en l’espèce être qualifiée d’acquisition ; que la détention et le maniement des fonds par le notaire au titre des travaux à réaliser trouvaient ainsi un titre légal dans les dispositions des articles L. 2241-3 et R. 2241-3 du code général des collectivités territoriales ; qu’il convient donc d’accueillir le second moyen dans l’une de ses branches ;

28. Attendu ainsi, sans qu’il soit besoin de statuer sur les autres branches du second moyen, qu’il y a lieu d’infirmer le jugement, et de dire n’y avoir lieu à gestion de fait à raison des éléments relevés dans les réquisitoires ; qu’en application du principe de solidarité entre comptables de fait, le bénéfice du non-lieu s’étend à l’ensemble des personnes mises en cause ;

Par ces motifs,

DÉCIDE :

Article 1 ^er . –Le jugement n° 2020-0016 du 5 octobre 2020 de la chambre régionale des comptes Nouvelle-Aquitaine est infirmé.

Article 2. – Il n’y a pas lieu à gestion de fait à raison des éléments relevés dans les réquisitoires n° 2018-0040 du 28 septembre 2018 et n° 2019-0074 du 10 octobre 2019 du procureur financier près la chambre régionale des comptes de Nouvelle-Aquitaine.

Article 3. – Le non-lieu s’étend à l’ensemble des personnes visées par le jugement.

Fait et jugé par M. Jean-Yves BERTUCCI, président de chambre, président de séance, Mme Sophie MOATI, présidente de chambre maintenue en activité, MM. Patrick SITBON, Jérôme-Michel MAIRAL et Claude LION, conseillers maîtres.

En présence de Mme Vanessa VERNIZEAU, greffière de séance.

En conséquence, la République française mande et ordonne à tous huissiers de justice, sur ce requis, de mettre ledit arrêt à exécution, aux procureurs généraux et aux procureurs de la République près les tribunaux de grande instance d’y tenir la main, à tous commandants et officiers de la force publique de prêter main-forte lorsqu’ils en seront légalement requis.

En foi de quoi, le présent arrêt a été signé par

Conformément aux dispositions de l’article R. 142-20 du code des juridictions financières, les arrêts prononcés par la Cour des comptes peuvent faire l’objet d’un pourvoi en cassation présenté, sous peine d’irrecevabilité, par le ministère d’un avocat au Conseil d’État dans le délai de deux mois à compter de la notification de l’acte. La révision d’un arrêt peut être demandée après expiration des délais de pourvoi en cassation, et ce dans les conditions prévues au I de l’article R. 142-19 du même code.