Cour de discipline budgétaire et financière

LA COUR DE DISCIPLINE BUDGÉTAIRE ET FINANCIÈRE,

siégeant à la Cour des comptes, en audience publique, a rendu l’arrêt suivant :

Vu le code des juridictions financières, notamment le titre 1 ^er de son livre III relatif à la Cour de discipline budgétaire et financière ;

Vu le code civil ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de la défense ;

Vu le code des relations entre le public et l’administration, notamment son article L. 221‑14 ;

Vu le décret-loi du 25 octobre 1935 instituant le contrôle financier des offices et des établissements publics autonomes de l’État ;

Vu le décret n° 62‑1587 du 29 décembre 1962 portant règlement général sur la comptabilité publique ;

Vu le décret n° 2001‑347 du 18 avril 2001 portant statut de l’Établissement de communication et de production audiovisuelle de la défense ;

Vu le décret n° 2012‑1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique ;

Vu la communication en date du 6 octobre 2016, enregistrée le même jour au parquet général, par laquelle le président de la deuxième chambre de la Cour des comptes a informé le procureur général près la Cour des comptes, ministère public près la Cour de discipline budgétaire et financière, de faits relatifs à la gestion administrative et financière de l’Établissement de communication et de production audiovisuelle de la défense (ECPAD) ;

Vu le réquisitoire du 30 janvier 2018 par lequel le procureur général a saisi le Premier président de la Cour des comptes, président de la Cour de discipline budgétaire et financière, de faits relatifs à la gestion administrative et financière de l’ECPAD ;

Vu la décision du 9 février 2018 par laquelle le président de la Cour de discipline budgétaire et financière a désigné M. Stéphane Dhers, président de tribunal administratif et de cour administrative d’appel, en qualité de rapporteur de l’affaire ;

Vu le réquisitoire supplétif du 5 février 2020 ;

Vu les lettres recommandées de la procureure générale du 25 février 2020, du 2 juillet 2020 et du 29 octobre 2020, ensemble les avis de réception de ces lettres, par lesquelles, ont été respectivement mis en cause, au regard des faits de l’espèce :

-          Mme X..., directrice de l’ECPAD d’avril 2007 à février 2013 ;

-          M. Y..., chef du pôle commercial de l’ECPAD du 1 ^er août 2006 au 31 juillet 2012 ;

-          M. Z..., directeur adjoint de l’ECPAD du 15 septembre 2008 au 30 août 2013 ;

Vu la lettre du 28 avril 2021 du président de la Cour de discipline budgétaire et financière transmettant au ministère public le dossier de l’affaire après le dépôt du rapport de M. Dhers ;

Vu la décision du 7 février 2022 de la procureure générale renvoyant Mme X..., MM. Y... et Z... devant la Cour de discipline budgétaire et financière ;

Vu les lettres recommandées adressées par la greffière de la Cour de discipline budgétaire et financière à Mme X..., MM. Y... et Z..., le 9 février 2022, les avisant qu’ils pouvaient produire un mémoire en défense et les citant à comparaître le 22 avril 2022 devant la Cour de discipline budgétaire et financière, ensemble les avis de réception de ces lettres ;

Vu la demande présentée par M. Z..., par courriel du 24 mars 2022, tendant à faire citer à comparaître comme témoin M. A… lors de l’audience publique et le permis, délivré le 4 avril 2022 par le président de la Cour de discipline budgétaire et financière, après conclusions de la procureure générale, de citer cette personne à l’audience ;

Vu la lettre recommandée du 4 avril 2022 par laquelle la greffière de la Cour de discipline budgétaire et financière a transmis au témoin, M. A…, une convocation à l’audience publique ;

Vu le mémoire en défense produit par Maître Py le 12 avril 2022 dans l’intérêt de M. Z..., ensemble les pièces à l’appui ;

Vu le mémoire en défense produit le 13 avril 2022 par Maîtres Thiriez et Weigel dans l’intérêt de Mme X..., ensemble les pièces à l’appui ;

Vu le courriel du 19 avril 2022 de M. Y..., sollicitant du président de la Cour de discipline budgétaire et financière le report de l’audience prévue le 22 avril 2022 ;

Vu la lettre du 20 avril 2022 du président de la Cour de discipline budgétaire et financière à M. Y... accédant à sa demande de report de l’audience ;

Vu les lettres recommandées adressées par la greffière de la Cour de discipline budgétaire et financière à Mme X..., M. Y... et M. Z..., le 30 juin 2022, les citant à comparaître le 14 octobre 2022 devant la Cour de discipline budgétaire et financière, et à M. A…, lui transmettant une convocation à l’audience publique ;

Vu la lettre du 13 octobre 2022 par laquelle le Président de la Cour de discipline budgétaire et financière a autorisé M. Y..., sur sa demande, à ne pas comparaître personnellement à l’audience, en application de l’article L. 314‑10 du code des juridictions financières ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Entendu le représentant du ministère public, présentant la décision de renvoi ;

Entendu en sa déposition sous serment le témoin, M. A… ;

Entendu le premier avocat général en ses réquisitions ;

Entendu Maîtres Thiriez et Weigel pour Mme X..., Maître Py pour M. Z..., Mme X... et M. Z... ayant été invités à présenter leurs explications et observations, la défense ayant eu la parole en dernier ;

Après en avoir délibéré ;

Considérant ce qui suit :

Sur la saisine et la compétence de la Cour

1. En application du b) du I de l’article L. 312‑1 du code des juridictions financières, la Cour de discipline budgétaire et financière est compétente pour connaître des infractions susceptibles d’avoir été commises dans l’exercice de leurs fonctions par «   Tout fonctionnaire ou agent civil ou militaire de l’État, des collectivités territoriales, de leurs établissements publics  […] » . Aux termes de l’article R. 3415‑1 du code de la défense, l’ECPAD « est un établissement public national à caractère administratif, placé sous la tutelle du ministre de la défense » . Il en résulte que les représentants et agents de cet établissement sont justiciables de la Cour.

Sur la prescription

2. Aux termes de l’article L. 314‑2 du code des juridictions financières : «   La Cour ne peut être saisie par le ministère public après l’expiration d’un délai de cinq années révolues à compter du jour où aura été commis le fait de nature à donner lieu à l’application des sanctions prévues par le présent titre.   » Il en résulte que ne peuvent être valablement poursuivies et sanctionnées dans la présente affaire que les infractions commises moins de cinq ans avant les dates auxquelles ont été déférées au parquet général les communications de la deuxième chambre de la Cour des comptes susvisées, soit les faits commis depuis le 6 octobre 2011, s’agissant de la communication du 6 octobre 2016, et depuis le 5 février 2015, s’agissant de la communication du 5 février 2020.

Sur l’application du principe non bis in idem

3. Par un jugement rendu le 15 février 2018, le tribunal correctionnel de Paris a condamné M. Y… pour prise illégale d’intérêts, délit réprimé par l’article 432‑12 du code pénal, pour avoir eu recours, dans l’exercice de ses fonctions de chef du pôle commercial de l’ECPAD, aux services de son épouse, Mme B…, par l’intermédiaire de l’association C… et de la société de production D… pour le compte desquelles elle a travaillé. Le même jugement a également déclaré M. Y… coupable d’immixtion dans l’exercice d’une fonction publique pour avoir signé la convention de coproduction entre l’ECPAD et la société D… pour la réalisation du documentaire «  Français par le sang versé  », accomplissant ainsi l’un des actes réservés au titulaire de cette fonction, en l’espèce celle de directeur de l’ECPAD, délit réprimé par l’article 433‑12 du code pénal.

4. Pour l’ensemble de ces infractions, le tribunal correctionnel a prononcé à son encontre une peine d’emprisonnement de dix mois avec sursis et une amende de 10 000 €.

5. Ainsi que le Conseil constitutionnel l’a rappelé dans sa décision n° 2014‑423 QPC du 24 octobre 2014, M. Stéphane R. et autres , le principe de nécessité des délits et des peines issu de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, qui s’étend à toute sanction ayant le caractère d’une punition, «   ne fait pas obstacle à ce que les mêmes faits commis par une même personne puissent faire l’objet de poursuites différentes aux fins de sanctions de nature disciplinaire ou pénale en application de corps de règles distincts devant leurs propres ordres de juridictions   » . Par ailleurs, dans sa décision n° 2016-550 QPC du 1 ^er  juillet 2016, M. Stéphane R. et autre , le Conseil constitutionnel a précisé les conditions de ce cumul en indiquant que «   Ces cumuls éventuels de poursuites et de sanctions doivent, en tout état de cause, respecter le principe de nécessité des délits et des peines, qui implique qu’une même personne ne puisse faire l’objet de poursuites différentes conduisant à des sanctions de même nature pour les mêmes faits, en application de corps de règles protégeant les mêmes intérêts sociaux.   »

Sur les faits, leur qualification juridique et l’imputation des responsabilités

6. Aux termes de l’article L. 313‑1 du code des juridictions financières : « Toute personne visée à l’article L. 312‑1 qui aura engagé une dépense sans respecter les règles applicables en matière de contrôle financier portant sur l’engagement des dépenses sera passible d’une amende dont le minimum ne pourra être inférieur à 150 € et dont le maximum pourra atteindre le montant du traitement ou salaire brut annuel qui lui était alloué à la date à laquelle le fait a été commis. »

7. Aux termes de l’article L. 313‑3 du code des juridictions financières : « Toute personne visée à l’article L. 312‑1 qui aura engagé des dépenses sans en avoir le pouvoir ou sans avoir reçu délégation de signature à cet effet sera passible de l’amende prévue à l’article L. 313‑1. »

8. Aux termes de l’article L. 313‑4 du code des juridictions financières : «   Toute personne visée à l’article L. 312‑1 qui, en dehors des cas prévus aux articles précédents, aura enfreint les règles relatives à l’exécution des recettes et des dépenses de l’État ou des collectivités, établissements et organismes mentionnés à ce même article ou à la gestion des biens leur appartenant ou qui, chargée de la tutelle desdites collectivités, desdits établissements ou organismes, aura donné son approbation aux décisions incriminées sera passible de l’amende prévue à l’article L. 313‑1.   »

9. Aux termes de l’article L. 313‑6 du code des juridictions financières : « Toute personne visée à l’article L. 312‑1 qui, dans l’exercice de ses fonctions ou attributions, aura, en méconnaissance de ses obligations, procuré à autrui un avantage injustifié, pécuniaire ou en nature, entraînant un préjudice pour le Trésor, la collectivité ou l’organisme intéressé, ou aura tenté de procurer un tel avantage sera passible d’une amende dont le minimum ne pourra être inférieur à 300 € et dont le maximum pourra atteindre le double du montant du traitement ou salaire brut annuel qui lui était alloué à la date de l’infraction. »

En ce qui concerne le contrat de distribution du vidéogramme relatif au documentaire intitulé « Harkis, histoire d’un abandon »

10. En application de l’article R. 3415‑12 du code de la défense, dans sa version applicable jusqu’au 1 ^er  janvier 2013 : « Le régime financier et comptable de l’établissement, complété par les dispositions particulières ou complémentaires édictées dans les articles ci-après, est défini par l’article 60 de la loi de finances n° 63-156 du 23 février 1963 et par les décrets n° 53‑1227 du 10 décembre 1953 modifié relatif à la réglementation comptable applicable aux établissements publics nationaux à caractère administratif et n° 62‑1587 du 29 décembre 1962 portant règlement général sur la comptabilité publique. » Le décret du 29 décembre 1962 portant règlement général sur la comptabilité publique, en vigueur au moment des faits, dispose en son article 5 que « Les ordonnateurs prescrivent l’exécution des recettes et des dépenses mentionnées au titre III ci-après. À cet effet, ils constatent les droits des organismes publics, liquident les recettes, engagent et liquident les dépenses » .

11. L’article 6 du code civil dispose que : « On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs. » Aux termes de l’article 1133 du même code, dans sa version applicable au moment des faits : « La cause [d’une convention] est illicite, quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes mœurs ou à l’ordre public. »

12. Enfin, l’article 6 de l’arrêté du 9 novembre 2001 fixant les attributions du contrôle financier de l’ECPAD, pris sur le fondement du décret du 25 octobre 1935 et du décret du 18 avril 2001 susvisés, dispose que : « Sont soumis au visa préalable du contrôleur financier, accompagnés de toutes pièces justificatives et notes explicatives : […] les contrats de toute nature […]  » .

13. L’ECPAD a conclu, le 21 février 2012, un contrat de distribution avec l’association C… afin de permettre à l’établissement de vendre le vidéogramme intitulé « Harkis, histoire d’un abandon », réalisé pour cette association par Mme B…, épouse de M. Y…, responsable commercial de l’ECPAD. Aux termes de cette convention, l’association C… est le producteur du film et l’ECPAD son distributeur.

14. Ce contrat de distribution stipule, en ses articles 6.2 et 6.3, que l’établissement public « fixe le prix de vente du Vidéogramme à 12,46 euros H.T. […] . L’ECPAD reversera à 1’Association 60 % des recettes hors taxes générées par la vente des Vidéogrammes aux particuliers dans les points de vente et circuits de vente par correspondance de l’ECPAD, diminuées de l’ensemble des frais et droits d’exploitation conformément à l’article 6.1. […] » Le montant des reversements effectués par l’ECPAD à l’association s’est élevé à 7 672,99 €, soit 60 % des recettes, nettes des frais et droits d’exploitation, d’un montant de 12 788,32 €.

15. Par ailleurs, l’établissement a décidé de faire bénéficier l’association d’une remise de 90 % sur le prix des prestations techniques réalisées par l’ECPAD en lui appliquant le « tarif défense ». L’application de ce tarif préférentiel a conduit à une facturation de 5 572,20 € TTC au lieu de 58 431,84 € TTC.

16. Il résulte de l’instruction que la conclusion de ce contrat n’a pas été soumise au visa préalable du contrôleur financier, qui a apposé sa signature sur le document le 24 avril 2012, soit environ deux mois après la conclusion de la convention.

17. La transmission a posteriori du contrat au contrôleur financier est indifférente à la constatation de l’infraction au jour de la conclusion du contrat. Dès lors, le fait d’avoir conclu le contrat en cause en méconnaissance des règles du contrôle financier applicables à l’établissement rappelées au point 12, est constitutif de l’infraction prévue à l’article L. 313‑1 du code des juridictions financières.

18. Ces faits sont imputables à M. Z… qui, en tant que directeur général adjoint de l’ECPAD, avait la responsabilité du contrat de distribution qu’il a personnellement signé. M. Z… disposait d’une délégation de signature très large donnée par la directrice de l’établissement qui couvrait notamment toutes conventions de production et de coproduction engageant l’établissement.

19. Par ailleurs, ce contrat de distribution a été conclu en méconnaissance des articles 6 et 1133 du code civil précités, dès lors qu’il est constitutif de l’infraction pénale prévue à l’article 432‑12 du code pénal relatif à la prise illégale d’intérêts, reconnue en l’espèce par un jugement rendu le 15 février 2018 par le tribunal correctionnel de Paris.

20. Il résulte également de l’instruction que les conditions financières du contrat de distribution s’écartent de celles prévues par la réglementation. En effet, la décision n° 1299 de la directrice de l’ECPAD prise le 2 mai 2011 qui pose les « conditions et procédures applicables aux demandes et contrats de coproductions, coéditions et distribution de l’ECPAD » , prévoit notamment que l’établissement « reversera au Producteur 20 % des recettes nettes d’exploitation généré par la vente du Vidéogramme […] diminué de la commission de vente fixée forfaitairement à 25 % » et que « les recettes nettes d’exploitation hors taxes sont égales aux recettes brutes hors taxes diminuées de l’ensemble des rabais, remises, ristournes, des participations publicitaires (soit la rémunération de la mise en avant événementielle et qualitative du documentaire en magasin ou sur tract) et des frais de services spécifiques liés à la commercialisation des Vidéogrammes et consentis par l’ECPAD à ses clients et/ou aux sommes encaissées par l’ECPAD auprès des tiers auxquels ce dernier a éventuellement confié tout ou partie des droits et obligations objet du présent contrat ». Ces règles internes s’imposaient à l’établissement nonobstant les pratiques qui pouvaient parfois, aux dires de la défense, s’écarter de ces dispositions.

21. Il résulte encore de l’instruction et notamment du jugement rendu par le tribunal correctionnel précité que l’association C… ne pouvait prétendre à l’application du tarif « Défense », celui-ci étant réservé par la réglementation interne aux services et établissements relevant du ministère de la défense et non aux personnes privées. Tout au plus, l’association aurait-elle pu bénéficier du tarif « public », soit une remise de 50 % sur le prix des prestations techniques. De plus, la TVA n’a pas été collectée par l’établissement pour être reversée au service compétent de l’État. Dans ces conditions, l’ECPAD n’a pas constaté et liquidé la totalité de sa créance, en méconnaissance de l’article 5 du décret précité du 29 décembre 1962.

22. Le fait d’avoir conclu un marché en méconnaissance des articles 6 et 1133 du code civil précités, d’avoir reversé 60 % des recettes en méconnaissance des règles internes de l’ECPAD rappelées au point 20, d’avoir accordé à l’association C..., le tarif « Défense » en méconnaissance des règles rappelées au point 21, et d’avoir méconnu la législation fiscale, est constitutif de l’infraction prévue à l’article L. 313‑4 du code des juridictions financières.

23. L’attribution de 60 % des recettes de distribution du vidéogramme intitulé « Harkis, histoire d’un abandon » à l’association C…, l’application à son profit du tarif préférentiel dit « Défense » sur les prestations techniques réalisées par l’ECPAD ainsi que l’absence de collecte et de reversement de la TVA sont également constitutives d’un avantage injustifié au sens de l’article L. 313‑6 du code des juridictions financières, octroyé à l’association C…, et entraînant un préjudice financier pour l’ECPAD et le Trésor public, la recherche d’un intérêt personnel n’étant pas une condition pour caractériser cette infraction.

24. Ces infractions sont imputables à M. Z… qui, en tant que directeur général adjoint de l’ECPAD avait la responsabilité du contrat de distribution qu’il a personnellement signé. Elles sont également imputables à Mme X… qui a manqué à son devoir général d’organisation, de contrôle et de surveillance qui s’impose à tout chef d’établissement et qui a signé le 2 avril 2012 le devis appliquant le tarif « Défense » à l’association C… alors même qu’elle avait été alertée des risques possibles de conflits d’intérêts. En l’espèce, les actions d’un subordonné, même reconnues comme délictueuses par le tribunal correctionnel, ne sauraient exonérer le directeur d’un établissement de ses responsabilités.

25. Si M. Y…, poursuivi au titre des articles L. 313-4 et L. 313-6 du code des juridictions financières, n’a pas signé le contrat litigieux, il n’en est pas moins à son initiative et il a proposé l’application d’un tarif préférentiel. Il résulte toutefois des points 3, 4 et 5 ci-dessus, qu’au cas d’espèce, compte tenu de la nature des sanctions pénales déjà prononcées et des intérêts sociaux en jeu, la Cour ne pourrait pas sanctionner M. Y… au titre de l’article L. 313-6 précité sans méconnaître le principe non bis in idem . En revanche, il y a lieu d’engager sa responsabilité sur le fondement de l’article L. 313-4 du code des juridictions financières.

En ce qui concerne le contrat de coproduction d’un documentaire consacré à la Légion Étrangère

26. La société D… et l’ECPAD ont conclu le 14 décembre 2011 une convention de coproduction d’un vidéogramme intitulé « Français par le sang versé », consacré à la Légion Étrangère.

27. Il résulte de l’instruction qu’après avoir vainement sollicité auprès de l’établissement des informations supplémentaires, le contrôleur financier a refusé, le 11 avril 2012, de viser la convention de coproduction de décembre 2011. Une convention de régularisation a été signée le 24 mai 2013 afin de donner un fondement juridique à l’exploitation des archives de l’ECPAD et à la réalisation de prestations techniques.

28. Le 9 décembre 2013, un protocole transactionnel a été conclu avec la société D…, compte tenu de la signature du contrat du 14 décembre 2011 par le chef du pôle commercial de l’ECPAD qui ne possédait pas de délégation de signature. Ce protocole a été signé par le directeur de l’ECPAD qui a succédé à Mme X…. Selon cette transaction, l’établissement accorde à la société D… « un abattement exceptionnel de 40% » sur le montant des prestations techniques et des droits d’exploitation, soit un montant total net de 24 136,52 € TTC au lieu de 40 227,53 € TTC. L’ECPAD a par ailleurs pris à sa charge des frais de cocktail pour un montant total de 7 459,09 € TTC.

29. La convention de coproduction du vidéogramme « Français par le sang versé » liant l’ECPAD et la société D... a été signée le 14 décembre 2011 par le responsable commercial de l’ECPAD alors que celui-ci ne disposait d’aucune délégation pour conclure cet acte au nom de son administration. Par ailleurs, elle n’a pas été soumise au visa préalable du contrôleur financier, contrôle imposé par l’arrêté du 9 novembre 2001 précité.

30. Le fait, pour M. Y..., d’avoir signé une convention sans disposer des pouvoirs pour ce faire et en l’absence du visa préalable du contrôleur financier est constitutif des infractions prévues aux articles L. 313‑1 et L. 313‑3 du code des juridictions financières.

31. Ces faits sont également imputables à Mme X..., qui, dans les mêmes conditions que celles relevées au point 24, a manqué à son devoir général d’organisation, de contrôle et de surveillance qui s’impose à tout chef d’établissement en ne prenant pas les mesures appropriées pour prévenir les graves irrégularités observées dans le service commercial et qui ont conduit à la signature de ce contrat irrégulier. Sa responsabilité doit donc être engagée sur le fondement de l’article L. 313-4 du code des juridictions financières.

32. M. Y… est poursuivi au titre des articles L. 313-1 et L. 313-3 du code des juridictions financières pour avoir signé le contrat litigieux en méconnaissance des règles rappelées au point 30. Il résulte des points 3, 4 et 5 ci-dessus, qu’au cas d’espèce, compte tenu de la nature des sanctions pénales déjà prononcées et des intérêts sociaux en jeu, la Cour ne pourrait pas sanctionner M. Y… au titre de l’article L. 313‑3 précité sans méconnaître le principe non bis in idem . En revanche, il y a lieu d’engager sa responsabilité sur le fondement de l’article L. 313‑1 du code des juridictions financières.

En ce qui concerne le contrat de nettoyage et d’entretien des locaux et vitrerie de l’ECPAD

33. Le II de l’article 1 ^er du code des marchés publics, dans sa version applicable jusqu’au 1 ^er  avril 2016, dispose que «  Les marchés publics et les accords-cadres soumis au présent code respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures  […] ». Et aux termes de l’article 53 du même code, dans sa version en vigueur en 2012 : «  I.- Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique […] II.- Pour les marchés passés selon une procédure formalisée autre que le concours et lorsque plusieurs critères sont prévus, le pouvoir adjudicateur précise leur pondération […] . Les critères ainsi que leur pondération ou leur hiérarchisation sont indiqués dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation.  »

34. Il résulte de la jurisprudence du juge administratif que, lorsque le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en œuvre les critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l’importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. De même, il est tenu de respecter la pondération ou la hiérarchisation qu’il a retenue dans ce règlement, toute modification des critères de sélection ne pouvant intervenir qu’avant le dépôt des offres, sous peine de méconnaître le principe de transparence des procédures.

35. Un marché formalisé à bons de commande d’une durée d’un an, reconductible d’année en année pour une durée maximale de quarante-huit mois, a été passé par l’ECPAD pour le nettoyage et l’entretien de ses locaux. Selon le règlement de la consultation, le prix et la valeur technique étaient tous les deux notés sur 20. La valeur technique était en revanche décomposée en quatre sous-critères notés chacun sur 5 : encadrement, nettoyage des locaux (nombre d’agents prévus), nettoyage des locaux (moyens matériels prévus) et démarche qualité envisagée sur le site.

36. Il ressort de l’instruction et notamment du détail des notes attribuées aux entreprises candidates que les sous-critères de la valeur technique ont été modifiés sans que le règlement de la consultation ne soit modifié. La valeur technique a ainsi été subdivisée en sous-critères quantitatifs, composés de l’encadrement (noté sur 2), de la cohérence du nombre d’agents d’entretien (noté sur 5) et de la présence d’un chef d’équipe (noté sur 3), et de sous-critères qualitatifs, composés des moyens matériels pour le nettoyage des sols (noté sur 5), des moyens matériels pour le nettoyage des sanitaires (notés sur 3) et de la démarche qualité (noté sur 2).

37. Le 3 avril 2012, le marché a été attribué par la commission des achats à la société E... et les autres sociétés ont été évincées. L’acte d’engagement a été signé pour le compte du pouvoir adjudicateur par M. Z... le 25 avril 2012.

38. Il ressort de l’instruction que la modification, intervenue après le dépôt des offres, des sous-critères de sélection a eu pour effet d’évincer l’une des sociétés candidates, alors que celle-ci aurait pu apparaître comme la moins disante sans cette modification.

39. Le fait d’avoir modifié les sous-critères d’attribution du contrat de nettoyage et d’entretien de ses locaux a porté atteinte au principe de la transparence des procédures et d’égal accès des candidats à la commande publique. La méconnaissance des articles 1 ^er et 53 du code des marchés publics constitue ainsi une irrégularité au regard des règles de gestion applicables à l’établissement public.

40. Cependant, dans les circonstances particulières de l’espèce, cette irrégularité ne peut pas être imputée à M. Z..., alors même qu’il a signé l’acte d’engagement du marché de nettoyage et d’entretien avec la société E.... Il en va de même pour Mme X....

En ce qui concerne le contrat de passage au gaz de la production de chauffage du site de l’ECPAD

41. L’article 2 du code des marchés publics, dans sa version en vigueur au moment des faits, dispose que : «   Les pouvoirs adjudicateurs soumis au présent code sont : 1° L’État et ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial […] . Sauf dispositions contraires, les règles applicables à l’État le sont également à ceux de ses établissements publics auxquels s’appliquent les dispositions du présent code.   »

42. Le cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicable aux marchés publics de travaux, approuvé par un arrêté interministériel du 8 septembre 2009, dispose, en son article 2, que : «  Le maître de l’ouvrage est le pouvoir adjudicateur pour le compte duquel les travaux sont exécutés.  » Celui-ci a la qualité d’ordonnateur au sens de l’article 5 du décret du 29 décembre 1962 précité et de l’article 10 du décret du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique, entré en vigueur le 11 novembre 2012. Aux termes de l’article 20 du CCAG précité : « En cas de retard imputable au titulaire dans l’exécution des travaux, qu’il s’agisse de l’ensemble du marché ou d’une tranche pour laquelle un délai d’exécution partiel ou une date limite a été fixé, il est appliqué une pénalité journalière de 1/3 000 du montant hors taxes de l’ensemble du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande […]  » .

43. Selon l’article R. 3415‑12 du code de la défense, dans sa version applicable jusqu’au 1 ^er  janvier 2013 : « Le régime financier et comptable de l’établissement, complété par les dispositions particulières ou complémentaires édictées dans les articles ci-après, est défini par l’article 60 de la loi de finances n° 63-156 du 23 février 1963 et par les décrets n° 53‑1227 du 10 décembre 1953 modifié relatif à la réglementation comptable applicable aux établissements publics nationaux à caractère administratif et n° 62‑1587 du 29 décembre 1962 portant règlement général sur la comptabilité publique. » L’article 5 du décret n° 62‑1587 du 29 décembre 1962 portant règlement général sur la comptabilité publique, applicable au moment des faits, dispose que : « Les ordonnateurs prescrivent l’exécution des recettes et des dépenses […] . À cet effet, ils constatent les droits des organismes publics, liquident les recettes, engagent et liquident les dépenses. » En vertu de l’article 170 de ce décret : « Les ordres de dépenses, établis par l’ordonnateur […] , sont transmis, accompagnés des pièces justificatives, à l’agent comptable qui les prend en charge et procède à leur règlement. »

44. Par ailleurs, aux termes de l’article R. 3415‑12 du code de la défense, dans sa version applicable à compter du 1 ^er janvier 2013 : « Le régime financier et comptable de l’établissement, complété par les dispositions particulières ou complémentaires édictées dans les articles ci‑après, est défini par les titres Ier et III du décret n° 2012‑1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique. » En application de l’article 11 du décret du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique, entré en vigueur le 11 novembre 2012 en ce qui concerne dispositions applicables à l’État et qui remplace l’article 5 du décret précité du 29 décembre 1962 : « Les ordonnateurs constatent les droits et les obligations, liquident les recettes et émettent les ordres de recouvrer. Ils engagent, liquident et ordonnancent les dépenses. […] Ils transmettent au comptable public compétent les ordres de recouvrer et de payer assortis des pièces justificatives requises, ainsi que les certifications qu’ils délivrent […]  » .

45. Un marché public de rationalisation et de passage au gaz a été passé par l’ECPAD selon une procédure adaptée. Il a été alloti en deux lots distincts, le premier concernant la production de chauffage du site de l’établissement et le second étant intitulé « voirie-réseaux-divers ». Le 4 octobre 2010, le marché a été attribué à la société F.... Selon l’acte d’engagement, signé le même jour au nom du pouvoir adjudicateur par M. Z..., les montants respectifs des lots 1 et 2 étaient de 618 608,88 € TTC et de 551 169,42 € TTC. Les travaux devaient débuter le 18 octobre 2010 pour être exécutés dans un délai de 11 mois et demi, dont 15 jours de préparation.

46. Après avoir constaté l’inachèvement des travaux le 28 septembre 2011, date limite imposée à l’attributaire des deux lots, l’ECPAD a notifié le 6 octobre 2011 à la société F… une mise en demeure en lui enjoignant d’exécuter les travaux, faute de quoi les pénalités de retard prévues à l’article 4.3 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP), seraient appliquées. Selon cet article, la pénalité journalière est de 1/3000 ^ème du montant HT du marché par jour calendaire de retard. Les travaux ont finalement été réceptionnés par l’ECPAD le 17 février 2012.

47. Il ressort de l’instruction que les travaux n’ayant été réceptionnés que le 17 février 2012, le titulaire du marché a accusé un retard de 142 jours entre le 28 septembre 2011 et le 17 février 2012. Or, le CCAP stipule en son point 4.3.1 qu’ « Au cas où les travaux ne seraient pas terminés dans les délais fixés au calendrier d’exécution et sans qu’il soit besoin d’une mise en demeure préalable, sur la simple confrontation de la date d’expiration du délai contractuel d’exécution et de la date de réception, il sera appliqué une pénalité journalière de 1/3000 ^ème du montant H.T. du marché par jour calendaire de retard ». Des pénalités de retard de 46 295,57 € auraient donc dû être liquidées par l’ECPAD sur le fondement des stipulations précitées du point 4.3.1 du CCAP, faute de la renonciation expresse de la personne publique aux pénalités de retard.

48. Par son arrêt n° S2019‑1580 du 13 juin 2019 relatif aux comptes de l’ECPAD pour les exercices 2010 à 2014, la Cour des comptes a mis en débet le comptable public de cet établissement pour ne pas avoir suspendu le paiement du solde du marché dès lors que les pénalités de retard n’avaient pas été appliquées dans les lots n ^os 1 et 2. Sa responsabilité a donc été engagée dans le lot n° 1 à hauteur du solde du marché, soit pour un montant de 15 058,53 €, et dans le lot n° 2 à hauteur d’un montant de 20 891,59 €.

49. Il résulte également de l’instruction que les chantiers des lots 1 et 2 n’ont pas été nettoyés. Or, le CCAP stipule en son point 4.3.2 qu’ « Au fur et à mesure de l’avancement des travaux et dans le cadre du délai contractuel, les entrepreneurs doivent procéder à leurs frais au dégagement, au nettoiement et à la remise en état des emplacements mis à la disposition par le maître de l’ouvrage. Il se conformera, pour ce dégagement, ce nettoiement et cette remise en état, aux délais fixés par ordre de service au fur et à mesure de l’avancement des travaux. En cas de retard et sans qu’il soit besoin d’une mise en demeure préalable, il sera appliqué à partir du terme du délai fixé à l’ordre de service, une pénalité de l/2000 ^ème par jour calendaire de retard ». Des pénalités devaient donc être liquidées et ordonnancées pour ce motif, sur le fondement de l’article 4.3.2 précité du CCAP, pour des montants respectifs de 36 723,44 € et 32 719,92 €, faute de la renonciation expresse de la personne publique auxdites pénalités.

50. Il résulte enfin de l’instruction que l’attributaire du marché n’a remis à l’acheteur ni l’attestation de conformité des réseaux, ni l’attestation de conformité des installations, ni l’attestation de conformité électrique, ni les tableaux et schémas de chaufferies, ni le dossier des ouvrages exécutés, ni le plan de récolement des réseaux. Or, le CCAP prévoit en son point 4.3.2 que «  […] La non remise des plans, échantillons, devis complémentaires, temps d’exécution, évaluation de ces temps etc… dans le délai fixé est sanctionnée par une pénalité de 1/3000 ^ème par jour calendaire de retard […]  ». Des pénalités pour documents non remis devaient donc être liquidées et ordonnancées pour ce motif, sur le fondement de l’article 4.3.2 du CCAP, pour des montants de 24 482,29 € pour le lot 1 et de 21 813,28 € pour le lot 2, faute de la renonciation expresse de la personne publique aux dites pénalités.

51. Il résulte des points précédents que des pénalités de retard d’un montant total de 162 034,51 € (46 295,57+ 69 443,36+46 295,57) auraient dû être liquidées et ordonnancées par l’ECPAD. Il ressort de l’instruction que cette omission résulte en particulier de l’incapacité des services de l’ordonnateur à suivre les marchés de travaux en cours et à fixer de manière certaine les jours et montants de pénalités de retard.

52. Si le pouvoir adjudicateur a la possibilité dans certaines circonstances de ne pas appliquer des pénalités de retard pourtant exigibles en application du marché, en l’espèce l’envoi d’une mise en demeure au prestataire confirme la volonté de l’établissement de percevoir lesdites pénalités. Dans ces conditions, le fait de ne pas avoir liquidé et ordonnancé des pénalités de retard en méconnaissance des dispositions rappelées ci-dessus est constitutif de l’infraction prévue à l’article L. 313‑4 du code des juridictions financières. Il est également constitutif d’un avantage injustifié au sens de l’article L. 313‑6 du code des juridictions financières, octroyé par l’ECPAD à son cocontractant, et entraînant pour l’établissement un préjudice financier.

53. Ces infractions sont imputables à M. Z… qui a suivi la passation et l’exécution du marché public de rationalisation et de passage au gaz et qui est notamment le signataire de la mise en demeure adressée le 6 octobre 2011 à la société F…. À cet égard, il ne pouvait se désintéresser de son suivi. Elles sont également imputables à Mme X…, ordonnateur, qui a manqué à son devoir général d’organisation, de contrôle et de surveillance qui s’impose à tout chef d’établissement.

Sur l’amende

54. Il sera fait une juste appréciation des irrégularités commises et des circonstances de l’espèce en infligeant à Mme X… et à M. Z… une amende de deux mille cinq cents euros chacun et à M. Y… une amende de mille euros.

Sur la publication de l’arrêt

55. Il y a lieu, compte tenu des circonstances de l’espèce, de publier le présent arrêt au Journal officiel de la République française, selon les modalités prévues par l’article L. 221‑14 du code des relations entre le public et l’administration, et, sous forme anonymisée, sur le site internet de la Cour, en application de l’article L. 313‑15 du code des juridictions financières. Il y a lieu également de mettre en place un lien entre le site internet de la Cour et le Journal officiel qui restera actif pendant un mois à compter de la publication.

ARRÊTE :

Article 1 ^er : Mme X... est condamnée à une amende de 2 500 € (deux mille cinq cents euros).

Article 2  : M. Y... est condamnée à une amende de 1 000 € (mille euros).

Article 3  : M. Z... est condamné à une amende de 2 500 € (deux mille cinq cents euros).

Article 4  : Le présent arrêt sera publié au Journal officiel de la République française et, sous forme anonymisée, sur le site internet de la Cour. Un lien sera créé entre le site internet de la Cour et le Journal officiel qui restera actif pendant un mois à compter de la publication.

Copie en sera adressée au ministre des Armées.

Délibéré par la Cour de discipline budgétaire et financière, première section, le 14 octobre deux-mille-vingt-deux par M. Moscovici, Premier président de la Cour des comptes, président ; MM. Dacosta et Seban, conseillers d’État ; M. Geoffroy et Mme Pittet, conseillers maîtres à la Cour des comptes.

Notifié le 23 novembre 2022.

En conséquence, la République mande et ordonne à tous commissaires de justice sur ce requis de mettre ledit arrêt à exécution, aux procureurs généraux et aux procureurs de la République près les tribunaux judiciaires d’y tenir la main, à tous les commandants et officiers de la force publique de prêter main-forte lorsqu’ils en seront légalement requis.

En foi de quoi, le présent arrêt a été signé par le président de la Cour et la greffière.

Le président,                                                           La greffière,

Pierre MOSCOVICI                                               Isabelle REYT