COUR DES COMPTES — Chambre du contentieux

La Cour,

Vu la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (DDHC) du 26 août 1789, en particulier son article 8 ;

Vu la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et libertés fondamentales du 4 novembre 1950, et ses protocoles additionnels, dite Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) ;

Vu le code civil ;

Vu le code de commerce ;

Vu le code des juridictions financières (CJF) dans ses versions antérieures et postérieures à l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2022-408 du 23 mars 2022 relative au régime de responsabilité financière des gestionnaires publics ;

Vu le décret n° 78-704 du 3 juillet 1978 relatif à l’application de la loi n° 78-9 du 4 janvier 1978 modifiant le titre IX du livre III du code civil ;

Vu la communication du 15 mai 2023, enregistrée le 16 mai 2023 au parquet général près la Cour des comptes, par laquelle la présidente de la chambre régionale des comptes Provence-Alpes-Côte d’Azur a transmis le déféré décidé par cette chambre dans sa séance du 27 avril 2023 portant sur des faits laissant présumer l’existence d’irrégularités susceptibles de constituer des infractions prévues et réprimées par le code des juridictions financières ;

Vu les réquisitoires des 13 juillet et 23 octobre 2023 par lesquels le ministère public près la Cour des comptes a saisi la chambre du contentieux de la Cour des comptes de cette affaire ;

Vu la décision du 2 octobre 2023 par laquelle le président de la chambre du contentieux de la Cour des comptes a désigné Mme Catherine PAILOT-BONNÉTAT, conseillère maître, et M. Marc SIMON, premier conseiller de chambre régionale des comptes, magistrats chargés de l’instruction de l’affaire ;

Vu les ordonnances de mise en cause de Mme X et de M. Y, notifiées aux intéressés, avec les réquisitoires susvisés, les 7 et 12 février 2024 et aussi notifiées au ministère public aux mêmes dates ;

Vu l’ordonnance de règlement notifiée aux personnes mises en cause les 4 et 10 juin 2024 et aussi notifiée au ministère public le 4 juin 2024 ;

Vu la communication le 4 juin 2024 du dossier de la procédure au ministère public près la Cour des comptes ;

Vu la décision du procureur général de renvoi de l’affaire à la chambre du contentieux notifiée aux personnes mises en cause le 6 septembre 2024 ;

Vu la convocation des personnes renvoyées à l’audience publique du 5 décembre 2024 notifiée aux intéressés le 11 octobre 2024 ;

Vu le mémoire produit le 18 novembre 2024 par M ^e  Thierry GROSSIN-BUGAT dans l’intérêt de Mme X, communiqué aux autres parties le 18 novembre 2024 ;

Vu le mémoire produit le 19 novembre 2024 par M ^e  Jean-Yves HÉBERT dans l’intérêt de M. Y, communiqué aux autres parties le 19 novembre 2024 ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Entendu lors de l’audience publique du 5 décembre 2024, Mme Marie DUSSOL, substitute générale, en la présentation de la décision de renvoi, et M. Nicolas GROPER, avocat général, en la présentation des réquisitions du ministère public ;

Entendu sous foi de serment Mme AG., présidente de la société anonyme d’économie mixte Marseille Habitat, et M. AR., directeur régional de la Banque des Territoires en région Provence-Alpes-Côte d’Azur, en leur témoignage, à la demande de Mme X, après avis du ministère public ;

Entendu M. Y, assisté de M ^e  HÉBERT, et Mme X, assistée de M ^e  GROSSIN-BUGAT, la défense ayant eu la parole en dernier ;

Entendu en délibéré M. Patrick BONNAUD, conseiller maître, réviseur, en ses observations ;

1. Par la décision de renvoi susvisée, le procureur général près la Cour des comptes renvoie devant la Cour M. Y et Mme X, en tant que gérants successifs de la société civile immobilière (SCI) Protis Développement, pour qu’il soit statué sur leur responsabilité au titre des infractions qu’ils auraient commises à l’occasion de la vente de places de parkings appartenant à ladite société, et Mme X, en tant que directrice exécutive et directrice générale de la société anonyme d’économie mixte (SAEM) Marseille Habitat, pour qu’il soit statué sur sa responsabilité au titre des infractions qu’elle aurait commises en signant un avenant à son propre contrat de travail et en donnant ordre à un de ses subordonnés de signer cet avenant pour le compte de la société.

Sur la compétence de la Cour des comptes

2. Aux termes de l’article L. 131-1 du CJF susvisé, « Est justiciable de la Cour des comptes au titre des infractions [prévues aux articles L. 131-9 à L. 131-14 du même code] : / 3° Tout représentant, administrateur ou agent des autres organismes qui sont soumis soit au contrôle de la Cour des comptes, soit au contrôle d’une chambre régionale des comptes ou d’une chambre territoriale des comptes. / Sont également justiciables tous ceux qui exercent, en fait, les fonctions des personnes désignées aux 1° à 3° ».

3. Le capital de la société anonyme d’économie mixte Marseille Habitat est majoritairement détenu par la ville de Marseille. Cette SAEM détient elle-même majoritairement le capital de la société civile immobilière Protis Développement. Ces deux sociétés sont donc soumises au contrôle de la chambre régionale des comptes Provence-Alpes-Côte d’Azur.

4. Il en résulte que M. Y et Mme X, en tant qu’anciens dirigeants de la société anonyme d’économie mixte Marseille Habitat et de la société civile immobilière Protis Développement, sont justiciables de la Cour.

Sur la prescription

5. Aux termes de l’article L. 142-1-3 du CJF susvisé, «  La Cour des comptes ne peut être saisie par le ministère public après l’expiration d’un délai de cinq années révolues à compter du jour où a été commis le fait susceptible de constituer une infraction au sens de la section 2 du chapitre Ier du titre III du présent livre.  ».

6. Il en résulte que peuvent être valablement poursuivis et sanctionnés dans la présente affaire les faits commis moins de cinq ans avant la date à laquelle a été enregistrée au Parquet général la communication susvisée de la chambre régionale des comptes Provence-Alpes-Côte d’Azur, pour ce qui concerne les préventions relatives aux cessions de parking, soit les faits commis depuis le 17 mai 2018, et moins de cinq ans avant la date à laquelle a été pris le réquisitoire supplétif du procureur général pour les préventions relatives à l’avenant au contrat de travail de Mme X, soit les faits commis depuis le 24 octobre 2018.

Sur une atteinte aux droits de la défense et au respect du contradictoire

7. Mme X fait valoir, en premier lieu, que la procédure menée par la chambre régionale des comptes Provence-Alpes-Côte d’Azur, à l’origine de l’instance, ne lui a pas permis de défendre ses intérêts, le contrôle ayant commencé après son départ, qu’elle n’a pas bénéficié des dispositions de l’article L. 241-7 du code des juridictions financières et qu’il n’a pas été tenu compte de ce qu’elle n’avait assuré ses fonctions que pendant 10 mois sur les 84 mois examinés par la chambre.

8. Eu égard aux pouvoirs d’auto-saisine que le procureur général près la Cour des comptes tient de l’article L. 142-1-1 du code des juridictions financières, il est indifférent à la régularité de la procédure devant la chambre du contentieux de la Cour des comptes que d’éventuelles irrégularités aient pu affecter la procédure précédant sa saisine. Par ailleurs, il appert que Mme X était encore en fonction lors de la notification, le 28 juillet 2022, du contrôle de la chambre régionale des comptes. Aux termes mêmes de l’article L. 241-8, et non L. 241-7 comme il est plaidé, du code des juridictions financières, il lui appartenait, en tant que dirigeante anciennement en fonction, de demander au président de la chambre régionale des comptes de pouvoir désigner la personne qu’elle souhaitait voir l’assister ou la représenter. Il n’est pas établi, ni même allégué, que Mme X aurait formulé une telle demande. Mme X a, par ailleurs, été rendue destinataire d’un extrait des observations provisoires de la chambre, dont elle a accusé réception le 24 février 2023. Il n’est pas non plus établi, ni même allégué, que la procédure réglée par le code des juridictions financières, sur laquelle la durée de son mandat est sans incidence, aurait été méconnue.

9. Mme X fait valoir, en second lieu, que l’orientation prise par l’instruction de la Cour des comptes, au cours de laquelle elle n’a reçu qu’un questionnaire, lui laissait augurer un classement ; raison pour laquelle elle n’a pas constitué d’avocat. Elle relève que l’ordonnance de règlement ne comporte aucun élément à charge ou à décharge ni n’expose les circonstances. Son renvoi devant la juridiction lui apparaît incompréhensible.

10. D’une part, il ne saurait être fait grief au ministère public de n’avoir pas suivi les conclusions de l’ordonnance de règlement. L’article L. 142-1-5 du code des juridictions financières lui donne, en effet, toute latitude pour «  apprécie [r] les suites à donner à la clôture de l’instruction  ». D’autre part, la lecture de l’ordonnance de règlement montre assez que l’instruction a été menée à charge et à décharge et les éléments de fait qui y sont rapportés éclairent assez les circonstances pour permettre au juge de les apprécier.

11. Il résulte de ce qui précède que la procédure n’a méconnu ni les droits de la défense ni le respect du contradictoire.

Sur la revente des parkings par les gérants de la société civile immobilière Protis Développement

Sur les faits

12. Afin de favoriser l’accès à la propriété dans le logement neuf, la ville de Marseille avait conclu en décembre 2006 une convention avec la Caisse des dépôts et consignations qui prévoyait notamment que les primo accédants bénéficiaires d’un chèque logement se verraient mettre à disposition, sous le régime du commodat, contre le seul paiement des charges, un parking, propriété de la société civile immobilière Protis Développement détenue pour la quasi-totalité de ses parts par la Caisse des dépôts et consignations. Les acquéreurs de logement pourraient ou non acquérir le parking entre la sixième et la quinzième année suivant leur achat d’appartement. Au cas où ils cèderaient leur appartement avant cette quinzième année, ils seraient tenus d’acheter le parking à un prix préfixé, correspondant au prix initial du parking de 15 000 € actualisé et augmenté de divers frais. S’ils n’ont pas acquis le parking avant la date butoir, les parkings restant propriété de la SCI seraient achetés par la ville de Marseille ou une autre structure porteuse. En 2013, la société anonyme d’économie mixte Marseille Habitat a racheté les parts de la SCI. Le ministère public estime que les ventes qui se sont faites au-dessous du prix d’achat indexé et majoré de diverses charges sont constitutives des infractions prévues et réprimées par les articles L. 131-13-3 et L. 131-9 du CJF.

Sur le droit applicable

13. Aux termes de l’article L. 313-4 du code des juridictions financières, en vigueur jusqu’au 31 décembre 2022, «  Toute personne visée à I’article L. 312-1 qui, en dehors des cas prévus aux articles précédents, aura enfreint les règles relatives à l’exécution des recettes et des dépenses de I’Etat ou des collectivités, établissements et organismes mentionnés à ce même  article ou à la gestion des biens leur appartenant ou qui, chargée de la tutelle desdites collectivités, desdits établissements ou organismes, aura donné son approbation aux décisions incriminées sera passible de I ‘amende prévue à I ‘article L. 313-1  » .

14. Depuis la réforme des responsabilités encourues par les gestionnaires publics dans l’exercice de leurs fonctions par l’ordonnance du 23 mars 2022 susvisée, cette infraction est notamment remplacée au 1 ^er  janvier 2023 par une infraction codifiée à l’article L. 131-9 du CJF, selon laquelle «  Tout justiciable au sens de I’article L. 131-1 qui, par une infraction aux règles relatives à I’exécution des recettes et des dépenses ou à la gestion des biens de I’Etat, des collectivités, établissements et organismes mentionnés au même article L. 131-1, commet une faute grave ayant causé un préjudice financier significatif, est passible des sanctions prévues à la section 3. / Les autorités de tutelle de ces collectivités, établissements ou organismes, lorsqu’elles ont approuvé les faits mentionnés au premier alinéa, sont passibles des mêmes sanctions. / Le caractère significatif du préjudice financier est apprécié en tenant compte de son montant au regard du budget de l’entité ou du service relevant de la responsabilité du justiciable  ».

15. En vertu notamment de l’article 8 de la DDHC susvisé, et conformément au principe de la rétroactivité in mitius , la loi nouvelle plus douce se saisit de toutes les infractions qui lui sont antérieures et non définitivement jugées. Cela vaut, s’agissant de la présente infraction, en particulier pour le plafond de l’amende que la Cour pourrait infliger aux personnes qui seraient renvoyées devant elle. La condition substantielle d’un lien entre l’infraction aux règles relatives à l’exécution des dépenses et un préjudice significatif supporté par l’organisme doit également être réalisée, s’agissant d’un élément qui vient rendre la loi répressive nouvelle plus douce, en circonscrivant l’infraction.

16. L’article L. 131-13-3° du CJF dispose que «  Tout justiciable au sens de I’article L. 131-1 est passible de I’amende prévue au deuxième alinéa de l’article L. 131-16 lorsqu’il : (…) / 3° Engage une dépense, sans en avoir le pouvoir ou sans avoir reçu délégation à cet effet.  ».

17. Ces dispositions résultent de la réforme des responsabilités encourues par les gestionnaires publics dans l’exercice de leurs fonctions, par l’ordonnance du 23 mars 2022 susvisée, entrée en vigueur le 1 ^er  janvier 2023. Avant cette date, les dispositions de l’ancien article L. 313-3 du même code prévoyaient que «  Toute personne visée à I’article L. 312-1 qui aura engagé des dépenses sans en avoir le pouvoir ou sans avoir reçu délégation de signature à cet effet sera passible de I’amende prévue à l’article L. 313-1  ».

18. Les éléments constitutifs de l’infraction sont donc restés identiques ; en revanche, le plafond de l’amende prévu depuis le 1 ^er  janvier 2023 à l’article L. 131-16 du CJF étant plus bas que celui prévu, jusqu’au 31 décembre 2022, à l’ancien article L. 313-1 du même code, cette disposition plus favorable au justiciable est d’application immédiate, y compris aux faits antérieurs.

Sur la qualification juridique de l’infraction prévue et réprimée par les articles L. 313-4 puis L. 131-9 du code des juridictions financières

Sur l’infraction aux règles des recettes et des dépenses

19. Il est suffisamment établi, notamment par la convention de décembre 2006 conclue entre la commune et la Caisse des dépôts et consignations, la délibération de la commune du 10 décembre 2012, les plans d’affaire établis et actualisés que l’opération ici en cause, concernant la ville de Marseille, la Caisse des dépôts et consignations, la société anonyme d’économie mixte Marseille Habitat et la société civile immobilière Protis Développement, prévoyait la cession des places de stationnement, garages ou parkings, ci-après qualifiés seulement de parkings, de la société civile immobilière Protis Développement.

20. Cependant, la société civile immobilière Protis Développement a pour objet social «  L’acquisition de garages, parkings et emplacements de stationnement en vue d’assurer l’exécution du protocole d’accord signé le 1 ^er  décembre 2006 entre la Ville de Marseille et la CDC [Caisse des dépôts et consignations]  ; /La location, gestion, entretien et administration des desdits biens ainsi que de tous biens et droits immobiliers dont la société sera propriétaire ; / L’acquisition, la propriété, I’exploitation par location ou autrement de tous biens et droits immobiliers. / Et plus généralement, toutes opérations, de quelque nature qu’elles soient, se rattachant directement ou indirectement à cet objet, et susceptibles d’en favoriser la réalisation  ».

21. Cet objet social ne porte donc pas sur la cession de biens immobiliers. Il en résulte qu’il n’entrait pas dans les pouvoirs du gérant, tels que définis à l’article 18 des statuts, d’aliéner les parkings. Une décision spécifique, telle que prévue à l’article 21 des statuts aurait dû être prise par les actionnaires.

22. L’approbation des comptes et les quitus accordés au gérant ne sauraient valoir autorisation au sens de l’article 1854 du code civil, en ce que manquent les formes prévues par l’article 46 du décret du 3 juillet 1978 susvisé (ouvre un nouvel onglet) et reprises au demeurant par l’article 22 des statuts.

23. En conséquence, en procédant à la cession de places de parking, activité excédant l’objet social de la société civile immobilière Protis Développement, sans avoir, au préalable, obtenu l’autorisation de l’assemblée des associés, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens soulevés par le ministère public, M. Y et Mme X, gérants successifs, ont méconnu les règles relatives à l’exécution des recettes ou à la gestion des biens de cette société.

Sur la gravité de la faute

24. La méconnaissance des pouvoirs respectifs des gérants et de l’assemblée des actionnaires constitue en soi une faute grave, en ce qu’elle méconnaît les principes fondamentaux de la vie d’une société. Cette faute est d’autant plus grave, dans le cas présent, que, eu égard à la composition du capital, la consultation des associés était aisée.

25. Le défaut d’autorisation valide s’est également accompagné d’une absence de formalisation des règles de fixation des prix de vente qui, compte tenu des différences constatées, donne une apparence d’arbitraire particulièrement choquante lorsqu’elle est, comme ici, le fait d’un organisme financé par des fonds publics.

26. Le manquement constaté aux règles d’exécution des recettes ou à la gestion des biens de la société constitue donc une faute grave.

Sur une exonération résultant de l’article L. 131-6 du CJF

27. M. Y et Mme X soutiennent, dans l’hypothèse où une faute serait retenue à leur encontre, qu’ils devraient bénéficier des dispositions de l’article L. 131-6 du CJF aux termes desquelles les justiciables ne sont passibles d’aucune amende «  s’ils peuvent exciper : (…) / 2° D’une délibération préalable d’un organe délibérant d’une collectivité territoriale ou d’un groupement de collectivités territoriales (…) dès lors que cet organe délibérant a été dîment informé sur l’affaire et que cette délibération présente un lien direct avec celle-ci  ».

28. Outre le fait que les délibérations invoquées ne sont pas déterminées, elles ne sauraient, en tout état de cause, dès lors qu’elles émanent de la commune de Marseille, exonérer de leurs responsabilités les gérants de la société civile immobilière Protis Développement, personne morale distincte de cette commune.

Sur la constitution d’un préjudice financier significatif

29. La décision de renvoi du procureur général estime que le préjudice causé par le manquement est constitué par la différence entre le produit attendu de la vente des parkings conformément aux conditions fixées par les promesses unilatérales de vente et le produit de la vente après négociation de prix. Elle évalue ce préjudice à 413 645 € pour la période 2016-2021 et à 319 004 € pour la seule période 2018-2021.

30. Les ventes sont des opérations instantanées. Elles n’ont pas toutes donné lieu à négociation de prix. Le fait que le ministère public ait sélectionné des ventes ayant donné lieu à une diminution de prix ne suffit pas à les constituer en un tout indissociable qui, commencé à la première vente, n’aurait pris fin qu’à la dernière. C’est pourquoi, ainsi qu’il a été dit précédemment, les ventes antérieures au 17 mai 2018 ne peuvent plus être concernées par les poursuites. Le montant total des diminutions de prix résultant du mode de calcul du parquet général pour la période du 17 mai 2018 à la fin de l’année 2021 s’élève à la somme de 308 274 €, répartis entre M. Y et Mme X, à raison de 189 846 € pour le premier et 118 428 € pour la seconde.

31. Globalement, le prix de cession de l’ensemble des biens a, chaque année, été supérieur à leur valeur nette comptable. Aucun élément n’a été soumis à la Cour qui permettrait de comparer ces deux valeurs pour les biens cédés pris individuellement. De même, aucun élément n’a non plus été soumis à la Cour qui permettrait d’établir que les cessions se sont effectuées au-dessous du prix de marché. Ces constats, la faculté de négociation offerte aux parties par les articles 1193 et 1583 du code civil comme les particularités des contrats de commodat de l’espèce ne permettent donc pas de démontrer que les ventes, par elles-mêmes, auraient causé un préjudice à la société civile immobilière Protis Développement.

32. C’est pourquoi, à défaut que l’existence d’un préjudice ait pu être établie, l’infraction prévue et réprimée par les articles L. 313-4 puis L. 131-9 du CJF n’est pas constituée.

Sur la qualification juridique de l’infraction prévue et réprimée par les articles L. 313-3 puis L. 131-13-3° du code des juridictions financières

33. Ces articles L. 313-3 puis L. 131-13-3° du CJF répriment le fait pour une personne justiciable de la Cour des comptes d’engager une dépense sans en avoir le pouvoir ou sans avoir reçu délégation à cet effet.

34. Les faits en cause concernent la cession de biens immobiliers appartenant à la société civile immobilière Protis Développement. La vente de biens est, par principe, une opération de recette. Elle peut toutefois entraîner une charge pour l’organisme lorsque le prix de cession est inférieur à la valeur comptable du bien. Une moins-value est alors, en effet, constatée.

35. Dans le cas présent, ainsi qu’il ressort du solde des opérations exceptionnelles des comptes 2016 à 2021, le prix de cession des biens immobilisés a été constamment supérieur à leur valeur nette comptable. Il s’en déduit qu’aucune dépense n’en est résultée et que les gérants ne sauraient avoir commis l’infraction prévue et réprimée par les articles L. 313-3 puis L. 131-13-3° du CJF.

Sur la signature d’un avenant au contrat de travail de la directrice de la société anonyme d’économie mixte Marseille Habitat  

Sur les faits

36. Conformément aux dispositions de l’article L. 225-51-1 du code de commerce et aux stipulations de l’article 22 des statuts de la société, le conseil d’administration de la société anonyme d’économie mixte Marseille Habitat a choisi de dissocier les fonctions de président et de directeur général. Lors de sa séance du 17 mars 2021, le conseil d’administration de la SAEM a été informé de la nomination de Mme X, recrutée la veille comme directrice exécutive, en qualité de directrice générale de la société. Mme X était donc, au sein de la société, à la fois mandataire sociale en tant que directrice générale, et salariée en tant que directrice exécutive.

37. Le 31 janvier 2022, Mme X a signé un avenant à son contrat de travail consistant à lui faire assurer, en plus de sa fonction de directrice exécutive, 55 % de la fonction de directrice de la gestion locative à la suite du départ de la titulaire du poste. Cet avenant n’a pas été soumis à l’autorisation du conseil d’administration de la SAEM. Le ministère public estime que cet avenant constituait une convention règlementée, étant conclu entre la société et un mandataire social, et qu’il aurait donc dû être soumis à l’approbation du conseil d’administration ; qu’à défaut, sa signature est constitutive de l’infraction prévue et réprimée par l’article L. 131-13-3° du code des juridictions financières.

Sur le droit applicable

38. L’article L. 131-13-3° du CJF dispose que «  Tout justiciable au sens de I’article L. 131-1 est passible de l’amende prévue au deuxième alinéa de l’article L. 131-16 lorsqu’il : (…) / 3° Engage une dépense, sans en avoir le pouvoir ou sans avoir reçu délégation à cet effet.  ».

39. Ces dispositions résultent de la réforme des responsabilités encourues par les gestionnaires publics dans l’exercice de leurs fonctions, par l’ordonnance du 23 mars 2022 susvisée, entrée en vigueur le 1 ^er  janvier 2023. Avant cette date, les dispositions de l’ancien article L. 313-3 du même code prévoyaient que «  Toute personne visée à I’article L. 312-1 qui aura engagé des dépenses sans en avoir le pouvoir ou sans avoir reçu délégation de signature à cet effet sera passible de I’amende prévue à l’article L. 313-1  ».

40. Les éléments constitutifs de l’infraction sont donc restés identiques ; en revanche, le plafond de l’amende prévu depuis le 1 ^er  janvier 2023 à l’article L. 131-16 du CJF étant plus bas que celui prévu, jusqu’au 31 décembre 2022, à l’ancien article L. 313-1 du même code, cette disposition plus favorable au justiciable est d’application immédiate, y compris aux faits antérieurs.

41. L’article L. 225-38 du code de commerce dispose : «  Toute convention intervenant directement ou par personne interposée entre la société et son directeur général, l’un de ses directeurs généraux délégués, l’un de ses administrateurs, l’un de ses actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10 % ou, s’il s’agit d’une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l’articleL. 233-3 (ouvre un nouvel onglet), doit être soumise à l’autorisation préalable du conseil d’administration. /Il en est de même des conventions auxquelles une des personnes visées à l’alinéa précédent est indirectement intéressée. / Sont également soumises à autorisation préalable les conventions intervenant entre la société et une entreprise, si le directeur général, l’un des directeurs généraux délégués ou l’un des administrateurs de la société est propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, membre du conseil de surveillance ou, de façon générale, dirigeant de cette entreprise. / L’autorisation préalable du conseil d’administration est motivée en justifiant de l’intérêt de la convention pour la société, notamment en précisant les conditions financières qui y sont attachées.  ».

42. Cependant l’article L. 225-39 du code de commerce prévoit que «  Les dispositions de l’articleL. 225-38 (ouvre un nouvel onglet)ne sont applicables ni aux conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales ni aux conventions conclues entre deux sociétés dont l’une détient, directement ou indirectement, la totalité du capital de l’autre, le cas échéant déduction faite du nombre minimum d’actions requis pour satisfaire aux exigences de l’article 1832 du code civil (ouvre un nouvel onglet)ou des articles L. 225-1, L. 22-10-1, L. 22-10-2 et L. 226-1 du présent code.  ».

Sur la qualification juridique de l’infraction prévue et réprimée par les articles L. 313-3 puis L. 131-13-3° du code des juridictions financières

43. Les articles L. 313-3 puis L. 131-13-3° du CJF répriment le fait pour une personne justiciable de la Cour des comptes d’engager une dépense sans en avoir le pouvoir ou sans avoir reçu délégation à cet effet. Dès lors que l’avenant en cause constituerait une convention règlementée, il aurait dû être préalablement approuvé par le conseil d’administration. À défaut, son signataire aurait engagé la dépense sans en avoir le pouvoir.

44. Mme X fait valoir que son recrutement comme directrice de la gestion locative s’est fait dans l’urgence, au départ de la titulaire du poste, pour valoir jusqu’au recrutement de la nouvelle titulaire et que la rémunération qu’elle percevait à ce titre correspondait au tiers de la rémunération normale ; qu’ainsi cette convention doit être considérée comme portant sur une opération courante et conclue à des conditions normales ; qu’elle relève donc de l’exception de l’article L. 225-39 du code de commerce.

45. Les opérations courantes sont celles que la société réalise habituellement dans le cadre de son activité sociale. La répétition est une présomption du caractère courant. Mais le critère d’habitude n’est pas à lui seul déterminant, il convient de prendre également en considération les circonstances qui ont entouré la conclusion de la convention, de même que sa nature et son importance juridique ou ses conséquences économiques, voire sa durée.

46. L’avenant en cause a pour effet de faire exercer à Mme X, jusqu’à son départ de la société, 55 % des missions de la directrice de la gestion locative, démissionnaire. Elle devait être assistée dans ces fonctions par trois agents, dont la directrice adjointe. Cet avenant ne précise aucune durée d’effet, ni qu’il ne vaudrait que jusqu’au recrutement d’un nouveau directeur de la gestion locative. Il ne concerne pas l’activité sociale mais l’organisation, le fonctionnement institutionnel de la société. Sa présidente a, de plus, déclaré au conseil d’administration du 5 décembre 2022 avoir été mise devant le fait accompli. Au demeurant, le commissaire aux comptes de la SAEM, par une communication ad hoc au conseil d’administration du 26 mai 2023, a relevé l’irrégularité de cet avenant qu’il estimait relever de la catégorie des conventions règlementées.

47. Il résulte de ce qui précède que l’adjonction des fonctions de directrice de la gestion locative à celles déjà exercées par Mme X constituait une convention règlementée, excédait donc les pouvoirs généraux qu’elle détenait es qualités et aurait dû être soumise à l’autorisation préalable du conseil d’administration de la société anonyme d’économie mixte Marseille Habitat. À défaut, la signature de ce contrat constitue un engagement de dépenses sans en avoir le pouvoir.

Sur l’imputation des responsabilités

48. Le ministère public estime que la position de subordination de M. Ro., signataire de l’avenant pour la société anonyme d’économie mixte Marseille Habitat, l’exonère de sa responsabilité et que Mme X a commis l’infraction comme responsable de l’acte de son subordonné et comme signataire, pour son compte, d’une convention règlementée sans l’autorisation du conseil d’administration ni même inscription à l’ordre du jour de cette instance.

49. Sur le premier point, l’article L. 131-5 du CJF dispose : «  Le justiciable qui agit conformément aux instructions préalables de son supérieur hiérarchique et d’une personne habilitée n’est passible d’aucune sanction. La responsabilité du supérieur hiérarchique ou de la personne habilitée se substitue, dans ce cas, à la sienne  ». Mme X admet dans son mémoire en défense que c’est sur son ordre que M. Ro. a signé le contrat. Mme X substitue donc sa responsabilité à celle de M. Ro. pour avoir signé l’avenant à son contrat sans l’autorisation préalable du conseil d’administration, donc sans en avoir le pouvoir.

50. En revanche, le fait pour Mme X d’avoir co-signé l’avenant, comme bénéficiaire, ne relève pas de l’infraction prévue et réprimée par les articles L. 313-3 puis L. 131-13-3° du CJF. Son acceptation de l’avenant est étrangère à l’acte d’engagement de la dépense qui ne relève que de l’ordonnateur dans l’exercice de ses fonctions, ici représenté par M. Ro.

Sur les circonstances aggravantes et atténuantes de responsabilité

51. Au-delà de la faute ci-avant constatée, le fait que Mme X était personnellement et pécuniairement intéressée à l’affaire et les dispositions de l’article 22.2 des statuts qui réserve au conseil d’administration la fixation de la rémunération du directeur général aurait dû la conduire, à tout le moins et même si la rémunération supplémentaire en cause était celle d’un salarié et non d’un mandataire social, à demander l’approbation formelle de la présidente. Cependant, le travail de redressement accompli par Mme X et les difficultés qu’elle a rencontrées dans l’exercice de ses fonctions viennent atténuer sa responsabilité.

Sur l’amende

52. Il sera fait une juste appréciation de la gravité des faits, de leur caractère isolé, et des circonstances de l’espèce, en infligeant à Mme X une amende de 1 000 €.

Sur la publication de l’arrêt

53. Il y lieu, en l’espèce, de publier l’arrêt au Journal officiel de la République française.

Par ces motifs,

DÉCIDE :

Article 1 ^er . – M. Y et Mme X sont relaxés en ce qui concerne la vente des parkings.

Article 2. – Mme X est condamnée à une amende de mille euros (1 000 €) en ce qui concerne la signature d’un avenant à son contrat de travail.

Article 3. – Le présent arrêt sera publié au Journal officiel de la République française.

Fait et jugé par M. Jean-Yves BERTUCCI, président de chambre, président de la formation ; MM. Daniel-Georges COURTOIS, Francis SAUDUBRAY, Patrick BONNAUD, Claude LION, conseillers maîtres.

En présence de Mme Vanessa VERNIZEAU, greffière de séance.

En conséquence, la République française mande et ordonne à tous commissaires de justice, sur ce requis, de mettre ledit arrêt à exécution, aux procureurs généraux et aux procureurs de la République près les tribunaux judiciaires d’y tenir la main, à tous commandants et officiers de la force publique de prêter main-forte lorsqu’ils en seront légalement requis.

En foi de quoi, le présent arrêt a été signé par

En application des articles R. 142-4-1 à R. 142-4-5 du code des juridictions financières, les arrêts prononcés par la Cour des comptes peuvent être frappés d’appel devant la Cour d’appel financière dans le délai de deux mois à compter de la notification. Ce délai est prolongé de deux mois pour les personnes domiciliées à l’étranger. La révision d’un arrêt peut être demandée après expiration des délais d’appel, et ce dans les conditions prévues aux articles R. 142-4-6 et R. 142-4-7 du même code.