COUR DES COMPTES — Chambre du contentieux

La Cour,

Vu la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (DDHC) du 26 août 1789, en particulier ses articles 8 et 15 ;

Vu la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et libertés fondamentales du 4 novembre 1950, et ses protocoles additionnels, dite Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) ;

Vu la charte européenne de l’autonomie locale du 15 octobre 1985 ;

Vu le code général des collectivités territoriales (CGCT) ;

Vu le code général de la fonction publique ;

Vu le code des juridictions financières (CJF) dans ses versions antérieures et postérieures à l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2022-408 du 23 mars 2022 relative au régime de responsabilité financière des gestionnaires publics ;

Vu la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État ;

Vu la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale ;

Vu la loi n° 96-1093 du 16 décembre 1996 relative à l'emploi dans la fonction publique et à diverses mesures d'ordre statutaire ;

Vu le décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique ;

Vu le décret n° 2014-513 du 20 mai 2014 portant création d'un régime indemnitaire tenant compte des fonctions, des sujétions, de l'expertise et de l'engagement professionnel dans la fonction publique de l'État ;

Vu le décret n° 2022-505 du 23 mars 2022 fixant la liste des pièces justificatives des dépenses des collectivités territoriales, des établissements publics locaux et des établissements publics de santé ;

Vu le réquisitoire du 6 septembre 2023 par lequel le ministère public près la Cour des comptes a saisi la chambre du contentieux de la Cour des comptes de cette affaire, conformément aux articles L. 142-1-2 et L. 142-1-4 du CJF ;

Vu la décision du 14 septembre 2023 par laquelle le président de la chambre du contentieux de la Cour des comptes a désigné M. Boris KUPERMAN, conseiller président de chambre régionale des comptes, magistrat chargé de l’instruction de l’affaire ;

Vu l’ordonnance de mise en cause de M. X du 12 février 2024, notifiée à l’intéressé, avec le réquisitoire susvisé, le 15 février 2024 et aussi notifiée au ministère public le 12 février 2024 ;

Vu l’ordonnance de règlement du 3 septembre 2024, notifiée à M. X le 23 septembre 2024 et aussi notifiée au ministère public le 4 septembre 2024 ;

Vu la communication, le 4 septembre 2024, du dossier de la procédure au ministère public près la Cour des comptes ;

Vu la décision de la procureure générale, du 20 novembre 2024, de renvoi de l’affaire à la chambre du contentieux, notifiée à M. X le 27 novembre 2024 ;

Vu la convocation de M. X renvoyé à l’audience publique du 27 février 2025 notifiée à l’intéressé le 30 janvier 2025 ;

Vu le mémoire produit le 17 janvier 2025 par M ^e Olivier MAETZ dans l’intérêt de M. X, communiqué au ministère public le 20 janvier ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Entendu lors de l’audience publique du 27 février 2025, M. Paul PARENT, procureur financier, en la présentation de la décision de renvoi, et Mme Véronique HAMAYON, procureure générale, en ses réquisitions ;

Entendu M. X, assisté de M ^e  MAETZ, la défense ayant eu la parole en dernier ; Entendu en délibéré M. Patrick BONNAUD, conseiller maître, réviseur, en ses observations ;

1. Par la décision de renvoi susvisée, la procureure générale près la Cour des comptes renvoie devant la Cour M. X en tant que président de la communauté d’agglomération (CA) « Saint-Louis Agglomération » (SLA), pour qu’il soit statué sur sa responsabilité au titre de l’infraction qu’il aurait commise en réquisitionnant la comptable publique de payer à des agents de SLA une prime dite de fin d’année ou de 13 ^ème mois, alors que cette prime aurait été insuffisamment justifiée.

Sur la compétence de la Cour des comptes

2. Aux termes de l'article L. 131-2 du CJF : «  Sous réserve des articles L. 131-3 et L. 131-4, ne sont pas justiciables de la Cour des comptes au titre des infractions mentionnées à la section 2 du présent chapitre (...) ; 9° Les présidents élus de groupements de collectivités territoriales (...)  ». Toutefois, aux termes de l'article L. 131-4 du même code : «  les personnes mentionnées aux 2°à 15°de l'article L. 131-2 sont justiciables de la Cour des comptes, à raison des actes accomplis dans l'exercice de leurs fonctions :(...) 2°lorsqu'elles ont engagé leur responsabilité propre à l'occasion d'un ordre de réquisition, conformément à l'article L. 233-1 (...) et enfreint les dispositions de l'article L. 131-12  ». Nonobstant les modifications induites par le passage de la référence à l'article L. 313-6 à la référence à l'article L. 131-12 du même code, ces dispositions sont les mêmes que celles qui prévalaient dans leur rédaction en vigueur jusqu'au 31 décembre 2022 aux articles L. 312-1 et L. 312-2 dudit code.

3. Il résulte de ce qui précède que, susceptible de s’être rendu coupable de l’infraction définie à l’article L. 313-6 du CJF dans sa rédaction en vigueur jusqu’au 31 décembre 2022, puis à l’article L. 131-12 du même code dans sa rédaction en vigueur à compter du 1 ^er janvier 2023, en réquisitionnant la comptable publique le 16 novembre 2022, M. X, président de SLA, est justiciable de la Cour.

Sur la prescription

4. Aux termes de l’article L. 142-1-3 du CJF susvisé, «  La Cour des comptes ne peut être saisie par le ministère public après l’expiration d’un délai de cinq années révolues à compter du jour où a été commis le fait susceptible de constituer une infraction au sens de la section 2 du chapitre Ier du titre III du présent livre . ». Les faits poursuivis sont datés du 16 novembre 2022. Ils ne sont, par conséquent, pas prescrits.

Sur la procédure

5. M. X, informé, avant d’être entendu par le magistrat chargé de l’instruction, du droit qu’il avait de ne pas répondre à ses questions soutient qu’une semblable information aurait dû lui être délivrée à propos des questionnaires écrits qui lui ont été adressés ; que le défaut de cette notification entraînerait la nullité de la procédure.

6. Cependant , ce droit ne saurait être opposé à la Cour des comptes lorsqu’elle fait usage du droit d’accès à tous documents, données et traitements, de quelque nature que ce soit, relatifs à la gestion des services et organismes soumis à son contrôle ou nécessaires à l'exercice de ses attributions, qu’elle tient de l’article L. 141-5 du CJF et sollicite à cette fin, es qualité, le dirigeant de l’organisme concerné, tenu, aux termes de l’article 15 de la DDHC, de rendre compte de son administration.

7. De même, l’absence de notification du droit de se taire n’est susceptible de vicier la procédure que lorsque, eu égard à la teneur des déclarations de la personne mise en cause et aux autreséléments caractérisant l’infraction, il ressort des pièces du dossier que cette caractérisation repose de manière déterminante sur les propos tenus alors que l’intéressé n’avait pas étéinformé de ce droit.

8. La décision de la Cour, portée par le présent arrêt, se fonde sur des documents publics que sont les délibérations et les comptes des établissements publics de coopération intercommunaleet collectivités territoriales concernés, ou sur des documents dont la production résulte de l’obligation qu’a tout agent public de rendre compte de son administration. Dès lors, l’absence de mention du droit de ne pas répondre dans la lettre de transmission des questionnaires écrits adressés à M. X ne saurait avoir entaché la procédure de nullité.

Sur une exception d’inconventionnalité

9. M. X fait valoir que les articles L. 131-7 et L. 141-5 du CJF seraient incompatibles avec les dispositions de l’alinéa 3 de l’article 8 de la charte européenne de l’autonomie locale.

10. Il résulte cependant des déclarations jointes à cette charte et reprises au décret n° 2007-679 du 3 mai 2007 que les établissements publics de coopération intercommunale sont exclus de son champ d‘application. Le moyen de M. X est donc inopérant en la présente affaire.

Sur l’infraction en cause

11. L’article L. 313-6 du CJF, en vigueur jusqu’au 31 décembre 2022 disposait : «  Toute personne visée à l'article L. 312-1 qui, dans l'exercice de ses fonctions ou attributions, aura, en méconnaissance de ses obligations, procuré à autrui un avantage injustifié, pécuniaire ou en nature, entraînant un préjudice pour le Trésor, la collectivité ou l'organisme intéressé, ou aura tenté de procurer un tel avantage sera passible d'une amende dont le minimum ne pourra être inférieur à 300 euros et dont le maximum pourra atteindre le double du montant du traitement ou salaire brut annuel qui lui était alloué à la date de l'infraction ». Il est remplacé, depuis le 1 er janvier 2023, par l’article L. 131-12 du même code qui dispose : « Tout justiciable au sens des articles L. 131-1 et L. 131-4 qui, dans l'exercice de ses fonctions ou attributions, en méconnaissance de ses obligations et par intérêt personnel direct ou indirect, procure à une personne morale, à autrui, ou à lui-même, un avantage injustifié, pécuniaire ou en nature, est passible des sanctions prévues à la section 3 ».

12. L’article L. 131-12 supprime la condition de la constitution d’un préjudice mise par l’article L. 313-6 à la constatation de l’infraction. Il supprime aussi la sanction de la tentative de la commission de l’infraction. L’article L. 131-12 ajoute une condition à la constatation de l’infraction : il faut que cet avantage ait été procuré par intérêt personnel direct ou indirect de celui qui l’a procuré. L’article L. 131-12 ajoute également l’avantage à soi-même à l’avantage à autrui, seul mentionné par l’article L. 313-6. La sanction est, dans le nouveau régime, inférieure à ce qu’elle était dans l’ancien.

13. Les faits relevés par le ministère public étant antérieurs à l’entrée en vigueur des articles L. 131-6 et L. 131-12, ce qu’ils comportent de plus dur ne leur est donc pas applicable, au contraire des adoucissements qu’ils apportent. Il y a donc lieu de constater, cumulativement, la méconnaissance d’une obligation, la constitution d’un préjudice, l’attribution d’un avantage injustifié, pécuniaire ou en nature, l’intérêt personnel direct ou indirect de celui qui a accordé l’avantage injustifié.

Sur le droit applicable au paiement de la prime de fin d’année ou de 13 ^ème mois

14. L’article L. 5211-41-3 du code général des collectivités territoriales (CGCT) dispose : «  I. – Des établissements publics de coopération intercommunale, dont au moins l'un d'entre eux est à fiscalité propre, peuvent être autorisés à fusionner [...]. L'ensemble des personnels des établissements publics de coopération intercommunale fusionnés est réputé relever de l'établissement public issu de la fusion dans les conditions de statut et d'emploi qui sont les siennes. Les agents conservent, s'ils y ont intérêt, le bénéfice du régime indemnitaire qui leur était applicable ainsi que, à titre individuel, les avantages acquis en application du troisième alinéa de l'article 111 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale. »

15. L’article L. 714-9 du code général de la fonction publique dispose : « Dans tous les cas où des agents changent d'employeur en application d'une réorganisation prévue à la cinquième partie du code général des collectivités territoriales, ils conservent, s'ils y ont intérêt, le bénéfice du régime indemnitaire qui leur était applicable ainsi que, à titre individuel, les avantages acquis en application de l'article L. 714-11. Une indemnité de mobilité peut leur être versée par la collectivité ou l'établissement d'accueil ».

16. Il résulte tant des dispositions de l’article L. 5211-41-3 du CGCT que de celles de l’article L. 714-9 du code général de la fonction publique qu’en cas de fusion d’établissements publics de coopération intercommunale, les agents sont réputés relever de l’établissement public de coopération intercommunale résultant de la fusion dans les conditions de statut et d'emploi qui sont les siennes ; qu’ils conservent, s'ils y ont intérêt, le bénéfice du régime indemnitaire qui leur était applicable ainsi que, à titre individuel, les avantages acquis en application du troisième alinéa de l'article 111 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale.

17. La prime de fin d’année est un de ces avantages acquis en application de l’article 111.

18. Les comptes rendus des séances du conseil de communauté des 20 décembre 2017, 18 décembre 2019, 21 septembre 2022, produits par M. X à sa décharge, semblent, certes, manifester une volonté du conseil de maintenir la prime de fin d’année aux agents de l’établissement public de coopération intercommunale. Cependant, aucune de ces délibérations ne statue expressément sur ce maintien. La première délibération porte sur la mise en œuvre d’un nouveau régime indemnitaire et précise que la prime de fin d’année est exclue des évolutions règlementaires mises en œuvre. La deuxième porte sur les observations définitives de la chambre régionale des comptes et la troisième sur la remise gracieuse au comptable du débet mis à sa charge pour avoir payé la prime de fin d’année en 2018. Le maintien de cette prime n’est porté que par délibération du 20 septembre 2023, au demeurant objet d’un déféré préfectoral. Par ailleurs, il n’entre pas dans les compétences du conseil de communauté d’instaurer ou de restaurer une telle prime.

19. Or, si le personnel employé jusqu’à la fusion par la communauté d’agglomération (CA) des trois frontières et la communauté de communes (CC) du Pays de Sierentz peut invoquer une indemnité préexistante et bénéficier ainsi du maintien de la prime de fin d’année, autorisé par les articles L. 5211-41-3 du CGCT et L. 714-9 du code général de la fonction publique, le personnel transféré de la CC de la Porte du Sundgau non plus que le personnel recruté par SLA ne peuvent en bénéficier. En effet, la prime de fin d’année du personnel de la CC de la Porte du Sundgau a été remplacée par l’indemnité d’exercice de missions des préfectures (IEMP), ainsi que le mentionne explicitement la délibération du 2 juillet 1998, et le personnel nouvellement recruté ne peut bénéficier de cette prime maintenue, à titre individuel, pour les seuls anciens bénéficiaires.

20. Cette différence de situation d’agents employés par un même organisme résulte de la loi et le principe d’égalité invoqué par le président de SLA ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit. Dans le cas présent, les dispositions contestées, qui permettent à l'autorité délibérante d'un établissement public de coopération intercommunale de maintenir, à titre individuel, des compléments de rémunération acquis par des agents des établissements publics de coopération intercommunale fusionnés, ont pour objectif de faciliter le transfert des personnels de ces établissements publics de coopération intercommunale lors des transferts de compétences aux nouveaux établissements publics de coopération intercommunale. Ces personnels ne sont pas, au regard de l'objet de ce texte, dans la même situation que les agents recrutés directement, en tant que de besoin, par les établissements publics de coopération intercommunale. De même, en ce qui concerne les agents de la CC de la Porte du Sundgau, la prime de fin d’année a été intégrée dans leur régime indemnitaire en 1998, ce qui n’a pas été le cas pour les deux autres établissements publics de coopération intercommunale fusionnés.

21. En conséquence, les paiements de prime de fin d’année effectués au bénéfice des anciens agents de la CC de la Porte du Sundgau et des agents nouvellement recrutés par SLA sont dépourvus de fondement juridique.

Sur le manquement de M. X à ses obligations

22. Aux termes de l’article L. 5211-9 du CGCT, le président est l’organe exécutif de l’établissement public de coopération intercommunale. Il est l’ordonnateur des dépenses. Il est seul chargé de l’administration.

23. Le titre I (article 7 à 62) du décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique est applicable aux collectivités territoriales aux termes de l’article 1er dudit décret. L’article 11 de ce décret dispose que « Les ordonnateurs constatent les droits et les obligations, liquident les recettes et émettent les ordres de recouvrer. Ils engagent, liquident et ordonnancent les dépenses. Le cas échéant, ils assurent la programmation, la répartition et la mise à disposition des crédits. Ils transmettent au comptable public compétent les ordres de recouvrer et de payer assortis des pièces justificatives requises, ainsi que les certifications qu'ils délivrent. Ils établissent les documents nécessaires à la tenue, par les comptables publics, des comptabilités dont la charge incombe à ces derniers ».

24. Aux termes des articles 19 et 20 du même décret, le comptable public est tenu d'exercer le contrôle … 2° S'agissant des ordres de payer …d) De la validité de la dette qui porte sur … 3° La production des pièces justificatives.

25. Il incombait donc au président de produire les pièces justificatives de la dépense à l’appui de l’ordre de payer.

26. Au moment des paiements la liste des pièces justificatives de la dépense était fixée par le décret n° 2022-505 du 23 mars 2022, et codifiée à l’annexe I du CGCT. La rubrique 210223. Primes et indemnités dispose que les primes et indemnités versées doivent être justifiées par : « /1. La décision de l'assemblée délibérante fixant la nature, les conditions d'attribution et le taux moyen des indemnités./ 2. Décision de l'autorité investie du pouvoir de nomination fixant le taux applicable à chaque agent. »

27. En ordonnant au comptable de payer sans disposer des pièces justificatives nécessaires, le président a méconnu ses obligations d’ordonnateur.

Sur l’obligation de l’ordonnateur d’exécuter les délibérations du conseil et l’exonération de l’article L. 131-6

28. L'article L. 5211-9 du CGCT dispose que le président exécute les délibérations de l’organe délibérant de l’établissement public de coopération intercommunale. D'une manière générale, l'exécution des délibérations est une obligation pour le chef de l’exécutif, ici le président de SLA. Toutefois, cette obligation ne vaut pas lorsque la délibération est illégale. En effet, en faisant application d'une délibération illégale, le président commet une illégalité. Au surplus, ainsi qu’il a déjà été dit, aucune des délibérations produites par M. X ne matérialise une décision explicite du conseil de communauté d’attribuer la prime de fin d’année à l’ensemble du personnel de SLA.

29. Par ailleurs, et contrairement à ce que soutient M. X, il ne peut bénéficier au titre de ces délibérations, de l’exonération prévue par l’articles L. 131-6 du CJF. En effet, les délibérations de l’espèce ne remplissent pas les conditions fixées par cet article L. 131-6 en ce qu’elles n’autorisent pas explicitement le président à payer une prime irrégulière ni à réquisitionner la comptable.

Sur une faute du comptable

30. Contrairement à ce que soutient, sans le préciser, M. X, il n’apparaît pas que la comptable se soit trouvée dans un des cas où elle aurait dû refuser de déférer à la réquisition, tels que définis par l’article L. 1617-3 du CGCT. De même, les mandats de la paye ne lui permettaient pas de suspendre le seul paiement des primes litigieuses. Il appartenait bien plutôt à l’ordonnateur de substituer de nouveaux mandats aux mandats rejetés, qui n’auraient plus porté le paiement desdites primes. Enfin, il ne saurait être fait grief à la comptable de n’avoir pas appelé l’attention de l’ordonnateur sur les conséquences de la réquisition. A supposer ce point avéré, un élu local expérimenté est réputé connaître ces dispositions légales et depuis longtemps en vigueur.

Sur la constitution d’un préjudice

31. Le versement d’une prime irrégulière constitue en soi un préjudice pour l’établissement qui la verse, dès lors qu’elle ne correspond pas à la contrepartie d’un surcroît de travail ou d’une sujétion particulière. Dans le cas présent, la prime de fin d’année versée à des agents qui ne pouvaient y prétendre en droit, eu égard à son caractère systématique, n’est justifiée ni par un surcroît de travail ni par une sujétion particulière. Elle constitue donc un préjudice pour SLA.

Sur l’attribution d’un avantage injustifié

32. L’attribution d’une prime de fin d’année qui ne correspond ni aux conditions légales et règlementaires ni à un surcroît de travail ou à une sujétion particulière constitue un avantage injustifié accordé aux agents de SLA qui ne pouvaient légalement ou règlementairement y prétendre.

Sur l’intérêt personnel direct ou indirect de M. X

33. Sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens invoqués par la procureure générale, l’ordonnateur, comme dirigeant de l’organisme, a un intérêt personnel indirect à accorder une prime qui peut être considérée comme un avantage acquis par ses agents, et à ne pas la retirer à tout ou partie de son personnel afin d’éviter des tensions dans l’organisme.

En conclusion sur la constitution de l’infraction

34. Il résulte de ce qui précède que sont réunis les éléments constitutifs de l’infraction prévue et réprimée par l’article L. 131-12 du CJF et que la responsabilité en incombe à M. X.

Sur les circonstances aggravantes et atténuantes de responsabilité

35. Contrairement à ce qu’il soutient, M. X, élu d’expérience ne pouvait ignorer l’irrégularité des paiements des primes en cause. En effet, il avait présidé le 21 septembre 2022 la séance du conseil communautaire donnant un avis favorable à la remise gracieuse du débet mis à la charge du comptable par la chambre régionale des comptes pour des paiements identiques effectués en 2018. De même, selon le témoignage de la comptable, mentionné à l’ordonnance de règlement, à la décision de renvoi, rappelé par la procureure générale en ses réquisitions, et non contesté dans ses écrits ni à l’audience, il a participé, le 8 septembre 2022 à une réunion, entre ses services et ceux des finances publiques, consacrée à cette question.

36. Ces circonstances établissent suffisamment que c’est en toute conscience de son irrégularité que M. X a procédé au mandatement de la prime en cause. A supposer même qu’il aurait établi qu’un nouveau mandatement eût été impossible, ces circonstances excluent, qu’il puisse invoquer à sa décharge la nécessité dans laquelle il était de procéder au paiement des traitements des agents.

37. M. X ne saurait, non plus, valablement invoquer à sa décharge l’absence de mise en cause non plus que le silence du comptable pour les paiements de 2019 à 2021. En effet, ce n’est que par la notification du jugement du 17 juin 2022 que le comptable a été constitué débiteur des paiements litigieux et un échange sur les paiements de la prime 2022 a eu lieu entre ses services et celui des ressources humaines de SLA les 7 et 11 juillet 2022. Ensuite, il n’apparaît pas que la chambre régionale des comptes ait procédé au contrôle de ces exercices. Enfin, la Cour des comptes est tenue par les réquisitions de son ministère public.

38. Par ailleurs, la mise en place du régime indemnitaire tenant compte des fonctions, des sujétions, de l'expertise et de l'engagement professionnel (RIFSEEP) aurait pu permettre de résoudre la question de cette prime.

39. En revanche, l’ancienneté de la pratique, la volonté de l’assemblée délibérante et la difficulté qu’il y a de laisser persister au sein d’un même organisme des régimes indemnitaires différents viennent atténuer la responsabilité de l’ordonnateur.

Sur l’amende

40. Il sera fait une juste appréciation de la gravité des faits, de leur caractère isolé, et des circonstances de l’espèce, en infligeant à M. X une amende de 3 000 €.

Sur la publication de l’arrêt

41. Il y a lieu, en l’espèce, de publier l’arrêt au Journal officiel de la République française.

Par ces motifs,

DÉCIDE :

Article 1 ^er . – M.  X est condamné à une amende de trois mille euros (3 000 €).

Article 2. – Le présent arrêt sera publié au Journal officiel de la République française.

Fait et jugé par M. Jean-Yves BERTUCCI, président de chambre, président de la formation ; MM. Benoît GUÉRIN, Patrick BONNAUD, Claude LION, conseillers maîtres, M. Frédéric GUTHMANN, conseiller président de chambre régionale des comptes.

En présence de Mme Cécile ROGER, greffière de séance.

En conséquence, la République française mande et ordonne à tous commissaires de justice, sur ce requis, de mettre ledit arrêt à exécution, aux procureurs généraux et aux procureurs de la République près les tribunaux judiciaires d’y tenir la main, à tous commandants et officiers de la force publique de prêter main-forte lorsqu’ils en seront légalement requis.

En foi de quoi, le présent arrêt a été signé par

En application des articles R. 142-4-1 à R. 142-4-5 du code des juridictions financières, les arrêts prononcés par la Cour des comptes peuvent être frappés d’appel devant la Cour d’appel financière dans le délai de deux mois à compter de la notification. Ce délai est prolongé de deux mois pour les personnes domiciliées à l’étranger. La révision d’un arrêt peut être demandée après expiration des délais d’appel, et ce dans les conditions prévues aux articles R. 142-4-6 et R. 142-4-7 du même code.