FAITS ET PROCEDURE :La Société Générale a consenti :-le 8 juillet 1986, à Monsieur et Madame X.... un prêt immobilier de 590 000 francs,( 89 444 euros) renégocié le 5 avril 1989 avec baisse du taux d' intérêt,- le 8 novembre 1988, à Monsieur et Madame X... un prêt de 475 000 francs (72 413,28 euros) destiné 'a un apport social dans la société SOFILO,- le 5 octobre 1989 à Monsieur et Madame X... un prêt de 366 000 francs (55 796,34 euros) destiné à un apport social dans la SA ATLANTIQUE INVESTISSEMENTS moyennant une hypothèque de 2ème rang sur leur maison d'habitation, le nantissement des actions acquises et une garantie de la SOFARIS,-1e.17 novembre 1989, à Monsieur et Madame X... un prêt de 35 000 francs (5 335, 72 euros) destiné à la construction d'un garage .La Société Générale a obtenu:- le 2 octobre 1989 un engagement de caution solidaire de la part de M. X..., relatif à un prêt consenti à la SA ATLANTIQUE INVESTISSEMENTS, pour le montant de 1 300 000 F (soit 198 183, 72 euros) en principal, intérêts, commissions, frais et accessoires,- le 25 novembre 1991, une prise de garantie sûr le prêt du 8 novembre 1988, soit un gage sur les actions des époux X... dans la SA ATLANTIQUE INVESTISSEMENTS, pour un montant de 385 343, 50 F (soit 58 745,24 euros),Le 15 novembre 1995, un protocole d'accord sur les divers prêts antérieurs est intervenu moyennant une nouvelle hypothèque sur la maison d'habitation.A la suite de difficultés financières rencontrées par les époux X..., ces derniers n'ont pu faire face à la totalité de leurs engagements envers la Société Générale."
Par jugement en date du 8 février 1998, le Tribunal de Grande Instance de Nantes condamnait conjointement et solidairement Madame Y..., Monsieur Z... et Monsieur X... à payer à la Société Générale la somme de 364 455,15 F ( 55 560, 83 euros) avec intérêts au taux de 15% à compter du 24 mars 1997, outre 6 000 F ( 914,69 euros) au titre des frais irrépétibles.1999.Le jugement était
confirmé parla Cour d'Appel de céans le 2 juilletPar acte en date du 16 décembre 2003 était formée une saisie-vente à l'encontre des époux X..., à la requête de la Société Générale.Les époux X..., estimant être victimes des manquements de la banque l'ont assignée par exploit en date du 5 mars 2004, devant le tribunal de Grande Instance de NANTES.Par jugement du 12 avril 2005, le tribunal a débouté les époux X... de toutes leurs demandes et condamné Monsieur X... à payer à la Société Générale la somme de 1 500 euros sur lé fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile et les époux X... aux entiers dépens.Monsieur et Madame X... ont relevé appel et aux termes de leurs dernières conclusions du 21 avril 2006, auxquelles il est renvoyé s'agissant des moyens et arguments développés à l'appui de leurs prétentions, demandent à la Cour:S'agissant de la responsabilité de la Société Générale :à titre principal:de constater les manquements de la Société Générale à ses obligations de prudence et de vigilance à leur égard de constater que la Société Générale a engagé sa responsabilité en les incitant à l'endettement,à ce titre, de condamner la Société Générale à leur payer la somme de 101.602,71 ç, outre intérêts au taux contractuel.à titre subsidiaire :sur la nullité de la stipulation d'intérêt conventionnel relative au prêt de 366.000 FVu la combinaison des articles L313-1 du Code de la Consommation et 1304 alinéa 2 du Code Civil de juger leur action non prescrite de prononcer la nullité de la stipulation d'intérêt conventionnel et appliquer le taux légal depuis la date d'attribution du prêt soit le 5 octobre 1989,d'enjoindre à la Société Générale de produire un nouveau décompte tenant compte de l'application du taux légal S'agissant de l'engagement de caution de Monsieur X... :à titre principal de condamner la Société Générale à payer à Monsieur X..., à titre de dommages et intérêts, une somme qui ne saurait être inférieure au montant restant dû au titre de cet engagement de
caution soit la somme de 55.560,83 ç (364.455,15 F),à titre subsidiaire de condamner la Société Générale à payer à Monsieur et Madame X..., à titre de dommages et intérêts, la somme de 27.780,41ç (182.227,57 F) correspondant à la moitié des sommes restant dues au titre de l'engagement de caution Sur le prêt de 1.300.000 F en date du 16 octobre 1989 :Vu les articles 313-1 et suivants, R313-1 du Code de la Consommation de constater que le taux effectif global est erroné,de prononcer la nullité de la stipulation d'intérêt conventionnel à l'encontre de la banque et dire que le taux légal s'appliquera à compter de la date d'attribution du prêt soit le 16 octobre 1989,S'agissant du prêt immobilier du 8 juillet 1986 :Vu l'article le du Décret du 4 septembre 1985, article R.313-1 du Code de la Consommation) articles L.313-1 et suivants du même code de constater que les intérêts sont calculés sur la base de 360 jours et non 365 jours de prononcer la nullité de la stipulation d'intérêt conventionnel à l'encontre de la banque et dire que le taux légal s'appliquera à compter de la date d'attribution du prêt soit le 8 juillet 1986,Vu l'article 2277 du Code Civil de dire prescrite l'action relative au paiement des intérêts antérieurs à décembre 2003,Vu l'article 1253 du Code Civil d'imputer la somme de 3.078,46ç versée par eux sur le capital restant dû au titre du prêt immobilier en date du 8 juillet 1986.Vu l'article 1289 du Code Civild'ordonner la compensation entre les dites créances de condamner, le cas échéant, la Société Générale à leur rembourser les intérêts trop perçus.en tout état de cause, de condamner la Société Générale à leur payer la somme de 24.000 ç à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi.de condamner la Société Générale à leur payer la somme de 4.000ç sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure Civile, outre les entiers dépens de première instance et d' appel qui seront recouvrés conformément aux
dispositions de l'article 699 du même code.La Société Générale aux termes de ses dernières conclusions déposées le 12 juin 2006, auxquelles il est renvoyé s'agissant des moyens et arguments développés à l'appui de ses prétentions, demande à la Cour de confirmer le jugement déféré et de condamner in solidum les époux X... à lui payer une somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile en sus des dépens recouvrés selon l'article 699 du même code.SUR CE Considérant que les appelants font grief à la banque de les avoir incités à s'endetter ;Qu'il est constant que la banque leur a accordé entre 1986 et fin 1989 quatre prêts et a sollicité l'engagement de caution de Monsieur X... solidairement avec Monsieur Z... et Madame Y... au titre du prêt de 1 300 000 francs accordé à la SA ATLANTIQUE INVESTISSEMENTS;Que cependant fin 1989, lors de l'octroi du dernier prêt de 35 000 francs destiné à la construction d'un garage, Monsieur X... justifiait en sa qualité de PDG de la SA LOCLAIR au vu de ses trois derniers bulletins de salaire d'un revenu mensuel de 43 295 francs ; qu'en 1990, le couple disposait d'un revenu mensuel de 43 612 francs alors que les charges de remboursement s'élevaient à cette époque à 20 400 francs leur laissant donc un disponible suffisant, même corrigé du montant des impôts dus au titre de l'exercice précédant s'élevant à 5 000 francs mensuels environ ;Que les époux X... qui oublient qu'ils sont à l'initiative des prêts accordés, oublient également d'une part que les premier et dernier prêts leur ont permis d'acquérir un bien immobilier et de l'améliorer, d'autre part que les deux autres prêts étaient destinés à des investissements l'un en 1988 pour financer dans le cadre d'un RES l'apport dans la société LOCLAIR-SOFILO, le second l'année suivante pour financer l'apport au sein de société ATLANTIQUE INVESTISSEMENTS dont Monsieur X... pouvait estimer légitimement un retour ;Qu'ils oublient
également que lors de la cession des parts de la société SOFILO opérée deux ans plus tard, ils ont réalisé une plus value, sinon de 2 122 125 francs chiffre pourtant consigné "dans l'historique de la plus value SOFILO ", à tout le moins de 979 841 francs; qu'ils ont fait le choix plutôt que de rembourser les emprunts, ce qu'ils pouvaient faire sans être sollicités spécifiquement par le prêteur, de les réinvestir dans la société ATLANTIQUE INVESTISSEMENTS ; que ce choix, dont ils sont particulièrement mal fondés à faire grief à la banque, qui n'a pas à s'immiscer dans les affaires de ses clients, témoigne de leur capacité à faire face à leurs engagements ;Que les prêts ont d'ailleurs été honorés jusqu'à ce que la société ATLANTIQUE INVESTISSEMENTS connaisse des difficultés financières ayant conduit à sa liquidation et que sa filiale la société LM INSTRUMENTATION dont Monsieur X... tirait alors ses revenus fasse également l'objet d'une procédure de redressement judiciaire ;Que ces difficultés sont à l'origine de celles rencontrées par les emprunteurs, puisque c'est dans ce cadre que le plan de cession, qui a été préféré pour des raisons de gestion notamment, au plan de continuation sur lequel Monsieur X... comptait, a été rejeté en 1996, soit postérieurement au protocole d'accord intervenu dont les époux X... continuent à prétendre, bien qu'ils en aient été demandeurs, qu'il leur serait défavorable au motif que seule la durée des prêts aurait été allongée et ce malgré l'analyse pertinente du premier juge et alors qu'il comporte une baisse de taux d'intérêt (prêt du 5/ 10 /89 ) et des mensualités réduites dont la progressivité a été arrêtée ;Considérant que les appelants reprochent à la banque d'avoir également.manqué à son devoir de conseil en ne conseillant pas à Monsieur X... la souscription d'une assurance perte d'emploi ;Mais considérant que l'intéressé devenu nécessairement en sa qualité d'actionnaire et de PDG un homme d'affaires avisé ne peut revendiquer son état antérieur
de salarié pour se prétendre profane et dénoncer une carence du banquier alors qu'il ne pouvait méconnaître les conséquences de son statut d'administrateur qui le privait de la possibilité de pouvoir prétendre à des indemnités de licenciement et de bénéficier des Assedic ;Considérant que les appelants font encore grief à l'intimée de leur avoir consenti des délais de paiement malgré des règlements partiels prétendant qu'elle aurait agi à son seul profit ;Considérant cependant que la banque n'a commis aucune faute en estimant qu'un retour à meilleure fortune compte tenu de l'âge de Monsieur X... était encore possible, ni de leur avoir laissé la possibilité de vendreà l'amiable leur bien pour procéder à l'apurement de leur dette, bien dont ils profitent toujours, avant de se prévaloir de l'exigibilité des prêts ;Que ce premier moyen n'est pas fondé ; que les époux X... seront en conséquence déboutés de leur demande de dommages et intérêts pour préjudice moral ;Que les appelants excipent encore du calcul erroné du TEG portant sur le prêt de 366 000 francs conclu le S octobre 1989 pour défaut de prise en compte du coût de la garantie SOFARIS ;Que l'intimée conclut à l'irrecevabilité de cette demande au visa de l'article 564 du nouveau code de procédure civile comme étant une demande nouvelle en cause d'appel au motif qu'en première instance la contestation des emprunteurs portait uniquement sur la régularité de la stipulation d'intérêt dans le protocole de 1995 ;Que c'est à tort dans la mesure o les intéressés ont déjà incriminé le TEG en première instance relativement au protocole conclu lequel reprenait les prêts souscrits dont le prêt en cause ;Qu'il est constant que les dispositions de l'article L.313-1 du code de la consommation, qui imposent que pour la détermination du TEG soient prises en compte les intérêts, frais et commissions ou rémunérations de toute nature directs ou indirects, sont d'application générale ;
Qu'il est constant également que le délai de prescription de l'action en-nullité de la stipulation d'intérêts qui constitué la sanction du défaut de mention du TEG ou dé son caractère erroné, court dans ce dernier cas à compter de la découverte de l'erreur ;Que les époux X... estiment qu'ils n'ont pu découvrir cette erreur qu'au vu du rapport du cabinet BCA s'agissant d'une question technique ;Qu'il revenait donc à la banque de démontrer qu'ils pouvaient avoir une connaissance préalable de ce taux erroné, ce qu'elle ne fait pas ;Que dès lors, il sera fait droit à la demande tendant au prononcé de la nullité de la stipulation d'intérêt conventionnel et à l'application du taux légal depuis la date d'attribution du prêt ;Que la Société Générale sera donc invitée à produire un nouveau décompte ;Considérant que Monsieur X... met en cause la responsabilité du dispensateur de crédit au motif qu'il lui aurait fait souscrire un engagement de caution disproportionné à hauteur 1 300 000 francs ;Que la Société Générale lui oppose la prescription de l'article L.1104 du code de commerce selon lequel "les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçant et non commerçant se prescrivent par dix ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes ";Que les époux X... ne prennent pas la peine de s'expliquer de ce chef ;Qu'il est constant que la prescription s'applique aussi bien aux actions contractuelles qu'aux actions délictuelles ou quasi délictuelles ;Que Monsieur X... a engagé une action en responsabilité à l'encontre de la Société Générale, certes à caractère commercial puisque liée à son activité professionnelle, mais de nature contractuelle et non délictuelle ; que l'engagement souscrit le 28 septembre 1989 en vertu de son caractère accessoire n'étant pas atteint par la prescription qui ne commence à courir que du jour o l'obligation principale est exigible, l'action en responsabilité y afférente apparaît donc également recevable ;Que sur
le fond, Monsieur X... se réfère pour faire valoir un principe général de proportionnalité à la loi du 1 er août 2003 sur l' initiative économique dont il ne revendique pas toutefois l'application et qui permet de décharger la caution d'un engagement disproportionné uniquementlorsqu'elle ne peut, au moment où elle est appelée, satisfaire à son engagement ;Qu'il reste qu'à l'époque de son engagement, Monsieur X... était actionnaire et PDG de la société LOCLAIR ; qu'en sa qualité de caution dirigeante, il doit être tenu compte non seulement de son patrimoine et de ses revenus dont le premier juge a d'ailleurs fait une analyse pertinente mais également des facultés de remboursement normalement prévisibles en fonction du succès escompté de l'opération ;Que le débouté s'impose ;Que Monsieur X... estime également que son engagement serait irrégulier dans la mesure o compte tenu de la garantie SOFARIS, il aurait dû être limité à 50 % du montant du prêt ;Qu'il est constant que le prêteur qui accorde un prêt garanti par la dite SOFARIS a par la même accepté les modalités et conditions de cette garantie ; que conformément aux règles juridiques qui la régissent, l'établissement garanti par SOFARIS pour une opération donnée doit s'en tenir strictement aux sûretés conventionnelles demandées par SOFARIS ;Que force est de relever avec la Société Générale, même si celle-ci sur son site internet annonce que "la garantie conduit à limiter la caution éventuellement demandée à l'emprunteur à 50 % du montant du financement", que le contrat de garantie qu'elle a passé avec la société SOFARIS prévoit le cautionnement solidaire de trois personnes dont Monsieur X... et ce sans aucune limitation;Que le jugement sera donc confirmé sur ce point;Que Monsieur X... soutient également et par contre à juste titre que le prêt de 366 000 francs dès lors qu'il bénéficiait de la garantie SOFARIS ne pouvait donner lieu à inscription hypothécaire; qu'en effet le logement servant de
résidence principale au chef d'entreprise ne peut faire l'objet d'hypothèque ;Qu'il y a donc lieu de prononcer la mainlevée de l'inscription hypothécaire prise sur la résidence principale de Monsieur X... mais de débouter les appelants de leur demande de dommages et intérêts qui repose uniquement sur leur premier grief écarté à nouveau par la Cour ;Considérant que les appelants excipent encore du caractère erroné du TEG du prêt de 1 300 000 francs accordé à la société ATLANTIQUE INVESTISSEMENTS au motif que les frais relatifs à la garantie SOFARISn'ont pas été intégrés et que les intérêts sont calculés sur la base de 360 jours conformément à l'usage bancaire et non des 365 jours ou 366 jours que comportent l'année civile Que la banque est restée taisante sur cette demande ;Que les parties seront invitées à s'expliquer sur les conséquences du jugement du 18 février 1998 confirmé par la cour d'Appel de céans le 2 juillet 1999 ayant condamné les cautions dont Monsieur X... à paiement ;Considérant que les appelants se prévalent encore du calcul erroné du TEG portant sur le prêt immobilier du 8 juillet 1986 au motif que la l'établissement de crédit aurait décompté les intérêts sur la base de 360 jours conformément à l'usage bancaire et non des 365 jours ou 366 jours que comportent l'année civile ;Que c'est à juste titre que le prêteur leur oppose cependant au visa de l'article 1304 la prescription de leur action visant au prononcé de la nullité de la stipulation d'intérêts ;Que leur contestation reposant sur le cahier des conditions générales de l'offre de prêt conclue le 8 juillet 1986, ils pouvaient dès cette date se convaincre de l'irrégularité dénoncée ; qu'ils ne peuvent invoquer sa découverte tardive, ce qu'ils ne font pas, pour faire repousser le point de départ de la prescription acquise bien avant l'introduction de l'instance le 5 mars 2004Qu'ils seront donc déboutés de ce chef ;Considérant que les appelants contestent le décompte afférent au
prêt immobilier à l'origine de la saisie mobilière pratiquée à leur encontre ;Que c'est cependant vainement qu'ils prétendent que les intérêts antérieurs à décembre 1998 seraient prescris alors qu'ayant été réglés, ils ne sont plus réclamés ;Que c'est tout aussi vainement qu'ils font valoir qu'ils auraient effectué des versements dont ils ne justifient de manière pertinente qu'à hauteur de la somme de 762,25 euros, règlements qui selon eux auraient dû être imputés sur le prêt en cause qu'ils avaient le plus intérêt à rembourser en raison de la garantie hypothécaire dont bénéficiait le prêteur ;Que si au visa de l'article 1253 du code civil, le débiteur de plusieurs dettes a le droit de déclarer lorsqu'il paie quelle dette il entend acquitter, il reste que dès lors que le montant de la dette qu'il se propose depayer est inférieur à celui de la dette qu'il souhaite acquitter, l'imputation sur celle-ci n'est possible qu'avec l'accord du créancier;Que c'est donc pertinemment que le premier juge a écarté l'application de cet article au profit de l'article 1254 du code civil en estimant que les débiteurs ne pouvaient demander l'imputation des paiements partiels sur le prêt immobilier ;Que le jugement sera confirmé de ce chef ;PAR CES MOTIFS:CONFIRME le jugement déféré sauf des chefs ci-après:PRONONCE la nullité de la stipulation d'intérêt conventionnel afférente au prêt de 366 000 francs (55 796,34 euros ) contracté le 5 octobre 1989 ;INVITE la Société Générale à produire un nouveau décompte avec application du taux légal depuis la date d'attribution du prêt ;ORDONNE la mainlevée de l'inscription hypothécaire prise sur la résidence principale de Monsieur X... en garantie du prêt de 366 000 francs ;Y AJOUTANT:INVITE les parties à s'expliquer sur les conséquences du jugement du 8 février 1998 confirmé par la Cour d'Appel de céans le 2 juillet 1999. au regard de la demande des époux X... tendant à obtenir la déchéance du droit aux intérêts conventionnels sur le prêt
de 1 300 000 francs souscrit par la société ATLANTIQUE INVESTISSEMENTS cautionné par Monsieur X... notamment;DIT que la banque devra produire le décompte ordonné et conclure pour le 20 octobre 2006 et aux époux X... de conclure pour le 1" décembre 2006 ;2006,RENVOIE le dossier à l'audience de mise en état du 7 décembreRESERVE les frais et dépens d'appel.LE GREFFIER LE PRESIDENT