Vu la requête, enregistrée le 10 décembre 2008 au greffe de la Cour administrative d'appel de Versailles, présentée pour M. et Mme Pierre A, demeurant ..., par Me Depres ; ils demandent à la Cour :
1°) d'annuler le jugement n° 0506793 en date du 9 octobre 2008 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté leur demande tendant à la décharge partielle des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu de contributions sociales et des pénalités y afférentes auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1999 et 2000 ;
2°) de prononcer la décharge des cotisations en litige ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 8 000 euros au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;
Ils soutiennent que la notification de redressement a été irrégulièrement motivée et notifiée ce qui entache de nullité les redressements en litige ; que les sommes constatées sur le compte courant débiteur de la société n'étaient pas imposables puisqu'elles ont été remboursées à la société avant que la notification de l'avis de vérification soit adressé aux contribuables et qu'ils peuvent sur ce point se prévaloir de la doctrine de 1957 toujours applicable ; que concernant les sommes taxées entre leurs mains comme des frais non engagés dans l'intérêt de l'entreprise il s'agissait de frais pris en charge par la holding et qui correspondaient à des charges effectivement engagées pour le compte de l'entreprise ; que celle-ci refacturait ses frais de voiture et de mission à ses filiales ; que les frais de repas sont vraisemblables et raisonnables ; que les dépenses de cotisations pour l'inscription de M. A au Rotary Club ne sont pas sans rapport avec l'objet social de la société ; qu'en ce qui concerne l'absence de déclaration de leurs rémunérations les pénalités de mauvaise foi ne sont pas fondées car leur intention délibérée d'éluder l'impôt n'est pas établie s'agissant seulement de négligence ; que concernant le solde débiteur de leur compte courant dans les écritures de la société un précédent redressement avait été abandonné sur ce point et ils pouvaient légitimement croire qu'il en serait de même ; que s'agissant des redressements appliqués aux frais non engagés dans l'intérêt de l'entreprise le redressement n'étant pas fondé en droit les pénalités ne peuvent être maintenues ;
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Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 26 novembre 2009 :
- le rapport de Mme Belle, premier conseiller,
- et les conclusions de M. Dhers, rapporteur public ;
Considérant que M. et Mme A sont associés à parts égales de la société Shaf dont Mme A est la gérante de droit, holding qui gère des sociétés qui ont une activité immobilière ; que cette société a fait l'objet d'une vérification de comptabilité du 8 janvier 2002 au 25 juillet 2002 portant sur la période allant du 1er mars 1998 au 31 décembre 2000 ; que des redressements à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales ont été notifiés le 12 septembre 2002 aux contribuables pour les années 1999 et 2000 selon la procédure de redressement contradictoire, certaines sommes ayant été considérées comme des revenus distribués mis à leur disposition ; qu'après avoir obtenu un dégrèvement partiel M. et Mme A ont saisi du litige le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise du surplus du litige ;
Sur la régularité de la procédure d'imposition :
Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : l'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. (...) ;
Considérant que les époux A font valoir qu'ils ont fait l'objet d'une notification de redressement irrégulièrement notifiée et motivée ; que, toutefois, ce moyen est en réalité articulé à l'encontre de la notification de redressement adressée à la société ; qu'en vertu de l'indépendance des procédures, l'irrégularité alléguée de la procédure d'imposition de la société, qui a opté pour le régime des sociétés de capitaux, est sans influence sur la régularité de la procédure d'imposition des associés, alors même que ces derniers sont imposés sur un excédent de distribution révélé par la procédure d'imposition supposée irrégulière de la société ; que s'ils invoquent, en outre, un lien entre les procédures lorsque la société a fait l'objet d'une visite ou d'une saisie, sur le fondement de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, par ordonnance du tribunal de grande instance ultérieurement annulée par le juge de cassation, ce moyen manque en fait dès lors que la société dont découlent les distributions en litige n'a pas fait l'objet d'une visite ou d'une saisie sur le fondement de l'article L. 16 B du même code dans les conditions qu'ils invoquent ;
Sur le bien-fondé des impositions en litige :
En ce qui concerne le compte courant d'associé débiteur en 2000 :
Considérant, qu'aux termes de l'article 111 du code général des impôts : Sont notamment considérés comme revenus distribués : a. Sauf preuve contraire, les sommes mises à la disposition des associés directement ou par personnes ou sociétés interposées à titre d'avances, de prêts ou d'acomptes. (...). ;
Considérant, en premier lieu, qu'il est constant qu'à la date du 31 décembre 2000, soit à la clôture de l'exercice, M. et Mme A disposaient sur leur compte courant d'associés au sein de la société d'un solde débiteur de 985 157,37 francs, somme mise à leur disposition par la société Shaf et imposable en vertu des dispositions ci-dessus rappelées ; qu'ainsi l'imposition litigieuse est justifiée au regard de la loi fiscale ;
Considérant, en second lieu, que les requérants se prévalent sur le fondement de l'article L. 80 A du livre de procédure fiscale de l'instruction du 19 septembre 1957 reprise dans la documentation administrative référencée 4J 1212 n°15 du 1er novembre 1995 par laquelle l'administration admet de ne pas imposer comme revenus distribués les sommes que les contribuables établissent avoir remboursées à la société distributrice ; que, toutefois, cette instruction subordonne cette tolérance à la condition que le remboursement ait été effectivement opéré à une date antérieure à celle de la réception par la société de l'avis de vérification dudit exercice ou en cas de contrôle inopiné, antérieurement au passage du vérificateur. ;
Considérant que les requérants soutiennent qu'ils auraient remboursé les sommes en cause à la société sur le même compte courant le 31 décembre 2001 ; que, toutefois, les écritures comptables dont ils se prévalent concernent la régularisation de sommes distinctes du solde en litige ; que les requérants ne produisent aucun justificatif pour apporter la preuve contraire du remboursement effectif du solde débiteur de l'exercice 2000 ; que, par suite, ils n'entrent pas dans les prévisions de la doctrine dont ils se prévalent ;
En ce qui concerne les rehaussements fondés sur les distributions assimilables à des frais non engagés dans l'intérêt de l'entreprise :
Considérant que ces sommes ayant été portées au crédit de leur compte courant d'associés, les contribuables supportent la charge de leur caractère non imposable ;
Considérant que des dépenses, pour un montant de 19 099 euros et 28 544 euros pour les exercices 1999 et 2000, ont été inscrites au crédit du compte courant de la société sous le libellé frais de voitures et déplacements et missions et déduites du résultat imposable de la société ; que si les requérants soutiennent que les dépenses en litige constitueraient des indemnités kilométriques prises en charge par la société Shaf, l'administration fiscale fait valoir que la société Shaf ne pouvait déduire de ses résultats imposables des frais correspondant aux déplacements professionnels effectués par M. et Mme A avec des véhicules pris en crédit bail par leur filiale AMG qui déduit ceux-ci de ses résultats sociaux ; que M et Mme A qui affirment, de manière non étayée qu'il s'agit de leurs véhicules personnels et que ces frais sont refacturés au niveau de la holding ne produisent aucune pièce justificative alors que la charge de la preuve leur incombe ; qu'en ce qui concerne les frais de repas M. et Mme A se bornent à soutenir que le montant de ces frais serait raisonnable compte tenu du coût moyen d'un repas mais ne produisent aucun justificatif ; qu'enfin trois factures émises par le Rotary Club de Cergy pour les cotisations de M. A ont été inscrites au compte courant des associés dans les écritures de la société et déduites des résultats imposables de celle-ci au titre de l'exercice clos au 31 décembre 2000 ; qu'alors même que ces dépenses n'auraient pas été, comme l'affirment les contribuables, étrangères à l'intérêt de l'entreprise, aucun élément ne permet toutefois d'établir qu'elles auraient été exposées dans l'intérêt direct de l'entreprise, les requérants se bornant à soutenir que l'adhésion de M. A n'est pas sans rapport avec l'activité de la société ; que, par suite, M. et Mme A n'apportent pas la preuve que l'ensemble des sommes litigieuses ne sont pas des revenus distribués, soit des sommes versées à leur profit et imposables entre leurs mains ;
Sur les pénalités de mauvaise foi :
Considérant qu'aux termes du I de l'article 1729 du code général des impôts dans la rédaction que lui a donnée le III de l'article 2 de la loi précitée du 8 juillet 1987 lorsque la déclaration ou l'acte mentionné à l'article 1728 qu'une personne physique ou morale, ou une association est tenue de souscrire ou de présenter en y portant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'un des impôts, droits, taxes, redevances ou sommes établis ou recouvrés par la direction générale des impôts fait apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie ou de 80 % s'il s'est rendu coupable de manoeuvres frauduleuses ;
Considérant, en premier lieu, qu'en ce qui concerne l'application de ladite pénalité aux rémunérations non déclarées, les contribuables font valoir qu'il s'agit d'une simple négligence et non d'une intention délibérée d'éluder l'impôt dès lors que le chiffre définitif des revenus encaissés n'aurait été connu par M. et Mme A que postérieurement à la date de dépôt de la déclaration 2042 ; que, toutefois, en admettant même que les intéressés, tous deux associés à parts égales de la société et Mme A gérante de droit, aient ignoré le montant exact de leur rémunérations à la date du dépôt de leur déclaration ils n'ont procédé à aucune régularisation postérieure de leurs revenus, dont ils ne pouvaient ignorer le montant non plus que leurs obligations légales ; que, dans ces conditions, l'administration fiscale doit être regardée comme établissant suffisamment leur intention délibérée d'éluder l'impôt et partant leur mauvaise foi ;
Considérant, en deuxième lieu, que s'agissant de l'application de ladite pénalité au solde débiteur de leur compte courant dans les écritures de la société, les requérants, qui étaient respectivement associés et Mme A gérante de droit, ont prélevé des sommes au détriment de la société et à leur profit pour un montant s'élevant à 985 157,37 francs à la clôture de l'exercice 2000 ; qu'ils ne pouvaient ignorer le sens de leurs agissements ni soutenir, au demeurant à tort, qu'à l'occasion d'un redressement antérieur le vérificateur se serait borné à imposer les intérêts qui auraient dû être liquidés au profit de la société ; que, par suite, l'administration fiscale doit être regardée comme établissant suffisamment leur intention délibérée d'éluder l'impôt, et, par suite, leur mauvaise foi ;
Considérant, en troisième lieu, que s'agissant de revenus distribués dont les montants ont fait l'objet d'un redressement, les intéressés ne sont pas fondés à soutenir, à l'appui de leur contestation s'agissant des pénalités de mauvaise foi, que celles-ci doivent être déchargées en conséquence de leur demande de décharge au principal, laquelle est rejetée par le présent arrêt ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme A ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté leur demande ;
Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante la somme que M. et Mme A demandent au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;
DECIDE
Article 1er : La requête de M. et Mme A est rejetée.
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N° 08VE03824 2