Chambres régionales ou territoriales des comptes — Crc nouvelle aquitaine

La chambre régionale des comptes Nouvelle-Aquitaine,

Vu le réquisitoire n° 2018-0040 du 28 septembre 2018 par lequel le procureur financier a saisi la chambre régionale des comptes Nouvelle-Aquitaine d’opérations initiées en 2013 et susceptibles d’être constitutives de gestion de fait des deniers de la communauté de communes d’Aubusson-Felletin, aux droits de laquelle a succédé au 1er janvier 2014 la communauté de communes Creuse Grand Sud, réquisitoire mettant en cause M. Michel X..., ancien président de la communauté de communes d’Aubusson-Felletin et de la communauté de communes Creuse Grand-Sud, Me Sidonie Y..., notaire à Crocq (Creuse), et Mme Cécile Z..., clerc de notaire ;

Vu le réquisitoire supplétif n° 2019-0074 du 10 octobre 2019 élargissant le périmètre des mis en cause du réquisitoire initial à la société Foncière MRP, SARL immatriculée sous le n° SIREN 500 433 123, dont le siège est à Folles (87250) ;

Vu le code des juridictions financières, notamment ses articles L. 211-1, L. 231-3, L. 242-2, L. 242-4, R. 212-15, R.212-16, R. 231-1, R.242-4 à R. 242-18 ;

Vu le code général des collectivités territoriales ;

Vu l’article 60 de la loi n° 63-156 du 23 février 1963 modifiée, en particulier son paragraphe XI ;

Vu le décret n° 2012-1246 du 07 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique ;

Vu la décision n° 2018-447 du 02 octobre 2018 par laquelle le président de la chambre a désigné M. Olivier HEBRARD, premier conseiller, pour assurer l’instruction du réquisitoire ;

Vu les lettres datées du 10 octobre 2018 notifiant le réquisitoire initial au président de la communauté de communes Creuse Grand Sud, en tant que représentant légal de la collectivité concernée, ainsi qu’aux trois personnes mises en cause par le réquisitoire initial, M. Michel X..., ancien président de la communauté de communes d’Aubusson-Felletin puis de la communauté de communes Creuse Grand Sud jusqu’en 2016, Maître Sidonie Y..., notaire et Mme Cécile Z..., clerc de notaire (dont le patronyme avait été à tort écrit Z… dans le réquisitoire) ;

Vu les accusés de réception de ces courriers le 12 octobre 2018 par le président de la communauté de communes Creuse Grand Sud et Maître Y..., le 15 octobre 2018 par M. Michel X... et le 19 octobre 2018 par Mme Cécile Z..., à qui une réexpédition du courrier avait été adressée le 17 octobre ;

VU les lettres du 18 octobre 2019 par lesquelles le greffe de la chambre a notifié le réquisitoire supplétif aux parties qui en ont accusé réception le 18 octobre 2019 s’agissant de Maître LAVEISSIERE, Maîtres SCHEUER et GARREAU et Maître PASTAUD, pour le compte de leurs clients respectifs Me Y..., M. X... et Mme Z..., qui en ont eux-mêmes accusé réception le 22 octobre 2019, comme le président de la communauté de communes Creuse Grand Sud et la société Foncière MRP, nouvellement mise en cause par le réquisitoire supplétif ;

VU les pièces à l’appui du réquisitoire et les pièces recueillies au cours de l’instruction, notamment, en réponse aux questionnaires adressés le 18 décembre 2018 par le rapporteur, les productions de Maître LAVEISSIERE, avocat de Maître Y..., les 21 et 30 janvier 2019, celles du président de la communauté de communes Creuse Grand Sud, le 23 janvier 2019 et celles de Maître SCHEUER et de Maître GARREAU, conseils de M. Michel X..., le 07 février 2019 ; en réponse au questionnaire qui lui avait été adressé le 19 juin 2019 par le rapporteur, la production de Maître LAVEISSIERE le 09 juillet 2019 ; en réponse au courrier du rapporteur du 14 novembre 2019, les réponses du président de la communauté de communes Creuse Grand Sud, le 12 décembre 2019, de Maître LAVEISSIERE, le 17 décembre 2019, de Maître GARREAU, le 30 janvier 2020, et les 30 et 31 janvier 2020 celles de M. Geoffrey A..., expert-comptable, pour le compte de la société Foncière MRP ; les productions enfin le 11 mars 2020 de Maître Christine SOURNIES, mandatée par Mme B..., représentante de la société Foncière MRP ;

VU le rapport de M. Olivier HEBRARD, enregistré au greffe le 28 mai 2020 sous le numéro 2019-0242-1 ;

VU les pièces de procédure, notamment la notification de la clôture de l’instruction et de la date de tenue de l’audience publique, réalisée par courriers recommandés aux parties le 16 juin 2020, dont Me PASTAUD, conseil de Mme Cécile Z..., a accusé réception le 16 juin 2020, et la transmission du rapport aux parties par courriers des 18 juin, 1 ^er juillet et 02 septembre 2020 ;

VU les conclusions n° CL-2019-0242-1 du 18 août 2020 du procureur financier ;

Entendus lors de l’audience publique du 03 septembre 2020, M. Olivier HEBRARD, premier conseiller, en son rapport ; M. Charles MOYNOT, procureur financier, en ses conclusions ; M. Michel X..., assisté de Me GARREAU, Me Y..., assistée de Me LAVEISSIERE, Me Manon GAUDIN-PECOUT, représentant la société Foncière MRP, et Me Philippe LEFAURE, représentant la présidente de la communauté de communes Creuse Grand Sud, et en l’absence de Mme Cécile Z..., non représentée à l’audience ;

Après en avoir délibéré hors la présence du rapporteur et du procureur financier ;

Rappel du réquisitoire

CONSIDERANT que par le réquisitoire susvisé n° 2018-0040 le procureur financier a saisi la chambre régionale des comptes Nouvelle-Aquitaine d’opérations présumées constitutives de gestion de fait prenant leur source dans le paiement par la comptable de la communauté de communes d’Aubusson-Felletin d’un mandat n° 2013-100-991 du 23 septembre 2013, émis pour un montant de 450 000 € sur le compte de Me Y... pour l’acquisition par la communauté de communes d’un bien immobilier auprès de la société Foncière MRP, la « friche de Sallandrouze », acquisition dont le principe avait été posé par une délibération du 28 novembre 2012 et le prix approuvé par une délibération du 20 décembre 2012 ;

CONSIDERANT que le réquisitoire relève qu’il ressort de l’acte notarié de cette acquisition, établi le 17 septembre 2013, que la communauté de communes d’Aubusson-Felletin, à laquelle a succédé la communauté de communes Creuse Grand Sud au 1 ^er janvier 2014, a acquis ce bien pour un prix constitué d’un prix de base de 200 000 €, immédiatement versé au vendeur, correspondant à la valeur vénale du terrain déterminée eu égard à la présence de pollution des sols et sous-sols, et d’un complément de prix de 250 000 €

correspondant au coût des travaux de déconstruction et de dépollution à réaliser par le vendeur, séquestré en l’étude notariale en garantie des engagements pris par le vendeur d’exécuter les travaux de démolition, puis libéré par le notaire au profit du vendeur sur la justification de l’exécution des travaux à la date convenue, au vu de factures de travaux préalablement soumises à l’approbation de l’acquéreur  ou d’un exploit d’huissier constatant leur exécution ;

CONSIDERANT que le procureur financier, relevant que la communauté de communes est devenue propriétaire au jour de la signature de l’acte authentique et que les travaux n’avaient pas été réalisés antérieurement à la vente et payés dans le cadre d’un séquestre postérieurement au transfert de propriété, considère que le contrat passé entre la communauté de communes et le vendeur est un contrat mixte qui constitue, à hauteur du complément de prix de 250 000 €, un marché public de travaux dont le paiement ne pouvait être effectué que par le comptable public, seul habilité à manier les fonds de la communauté de communes ;

CONSIDERANT que le procureur financier en concluait que ces opérations seraient constitutives d’une gestion de fait pouvant porter sur un périmètre de 250 000 € sur les exercices 2013 et suivants, dont seraient déclarés comptables la notaire, Me Sidonie Y... et son clerc, Mme Cécile Z..., ainsi que M. Michel X..., président de la communauté de communes d’Aubusson-Felletin au moment de la signature de l’acte puis de la communauté de communes Creuse Grand Sud ;

CONSIDERANT que par le réquisitoire supplétif n° 2019-0074 du 10 octobre 2019, le procureur financier a étendu le périmètre de son réquisitoire initial en attrayant à la procédure le bénéficiaire des paiements objet de la présomption de gestion de fait, à savoir la société à responsabilité limitée Foncière MRP, sise Le Bourg à Folles (87 250), immatriculée sous le n° SIREN 500 433 123 ;

Sur la qualification des faits

CONSIDÉRANT qu’en application de l’article 60-XI de la loi du 23 février 1963 susvisée, « toute personne qui, sans avoir la qualité de comptable public ou sans agir sous contrôle et pour le compte d'un comptable public, s'ingère dans le recouvrement de recettes affectées ou destinées à un organisme public doté d'un poste comptable ou dépendant d'un tel poste doit, nonobstant les poursuites qui pourraient être engagées devant les juridictions répressives, rendre compte au juge financier de l'emploi des fonds ou valeurs qu'elle a irrégulièrement détenus ou maniés.

Il en est de même pour toute personne qui reçoit ou manie directement ou indirectement des fonds ou valeurs extraits irrégulièrement de la caisse d'un organisme public et pour toute personne qui, sans avoir la qualité de comptable public, procède à des opérations portant sur des fonds ou valeurs n'appartenant pas aux organismes publics, mais que les comptables publics sont exclusivement chargés d'exécuter en vertu de la réglementation en vigueur.

Les gestions de fait sont soumises aux mêmes juridictions et entraînent les mêmes obligations et responsabilités que les gestions régulières. Néanmoins, le juge des comptes peut, hors le cas de mauvaise foi ou d'infidélité du comptable de fait, suppléer par des considérations d'équité à l'insuffisance des justifications produites.

Les comptables de fait pourront, dans le cas où ils n'ont pas fait l'objet pour les mêmes opérations des poursuites au titre du délit prévu et réprimé par l'article 433-12 du Code pénal, être condamnés aux amendes prévues par la loi.  » ;

CONSIDERANT que la gestion de fait présumée s’inscrit au cas présent dans le cadre du second paragraphe de cet article 60-XI, comme résultant de l’extraction de fonds de la caisse de la communauté de communes d’Aubusson-Felletin par le mandat n° 2013-100-991 du 23 septembre 2013 émis pour un montant de 450 000 €, dont le réquisitoire présume le caractère irrégulier à hauteur des 250 000 € correspondant au complément de prix ;

Sur le contenu du mandat de paiement

CONSIDERANT que le mandat n° 2013-100-991 du 23 septembre 2013, signé de M. Michel X..., porte en objet de la dépense «  achat terrain Sallandrouze payable entre les mains de Me Y…  », Me Y... y étant portée comme créancier sur un compte ouvert à la Caisse des dépôts et consignations, avec l’indication comme pièces justificatives « suivant actes du 17/09/2013 » ;

CONSIDERANT que le mandat est imputé au compte 211 « terrains », sans imputation d’une partie de la dépense sur le compte 23 pour des immobilisations en cours, soit comme avances versées avant justification des travaux (comptes 237 et 238), soit comme acomptes versés au fur et à mesure de l’exécution des travaux (comptes 231, 232 et 235) ;

CONSIDERANT que sont joints au mandat une délibération du 20 décembre 2012, reçue en sous-préfecture le 07 janvier 2013, une attestation de Me Y... en date du 17 septembre 2013, et l’acte de vente du même 17 septembre 2013 ; que ces pièces sont celles requises par la nomenclature des pièces justificatives des dépenses des collectivités territoriales et des établissements publics locaux et des établissements publics de santé pour une acquisition ;

CONSIDERANT que la délibération du 20 décembre 2012 jointe au mandat expose que le conseil communautaire décide d’acquérir la propriété de la société Foncière MRP pour un montant de 450 000 € après négociation «  terrain nu et immeubles déconstruits à l’exception de ceux à usage de bureau et d’habitation situés en limite de propriété  » ; que cette délibération n’indique pas que les travaux de déconstruction seront effectués postérieurement à l’acquisition par la communauté de communes, et n’identifie pas le coût de la déconstruction au sein du prix ;

CONSIDERANT qu’ainsi le comptable s’est vu présenter un mandat d’acquisition correctement imputé en regard de l’objet affiché, à savoir une acquisition immobilière, accompagné des pièces justificatives correspondant à cet objet et cohérent quant au paiement du prix avec la délibération produite ;

Sur la nature réelle de la dépense

CONSIDERANT qu’il ressort en revanche de l’acte de vente conclu le 17 septembre 2013 que la communauté de communes d’Aubusson-Felletin, à laquelle s’est substituée la communauté de communes Creuse Grand Sud le 1 ^er janvier 2014, a acquis le terrain pour un prix constitué d’un prix de base de vente de 200 000 €, fixé à la valeur vénale du terrain déterminée eu égard à la présence de pollution des sols et sous-sols, et d’un complément de prix de 250 000 €  correspondant au coût des travaux de déconstruction et de dépollution à réaliser par le vendeur conformément à un cahier des charges réalisé entre les parties et annexé à l’acte ;

CONSIDERANT que l’attestation de Me Y... désigne les bâtiments acquis en pleine propriété par la communauté de communes à compter du 17 septembre 2013, dont plusieurs destinés à être démolis, et les terrains attenants ; qu’elle confirme donc que la communauté de communes est à cette date propriétaire des immeubles qui restent alors à démolir ;

CONSIDERANT qu’il résulte de ces éléments que l’acte de vente du 17 septembre 2013 a en réalité pour double objet l’acquisition d’un bien immobilier puis, postérieurement l’acquisition, la réalisation de travaux de déconstruction et de dépollution, alors que l’intitulé du mandat, son imputation et ses pièces justificatives évoquent une simple acquisition ; qu’ainsi la dépense était pour partie de nature différente de celle présentée au comptable ; 

Sur la qualification de la dépense irrégulière en marché public de travaux

CONSIDERANT que la défense conteste la qualification de marché public de travaux donnée par le réquisitoire à la partie du contrat correspondant au complément de prix et adossée à un cahier des charges ;

CONSIDERANT que l’acte signé le 17 septembre 2013 comprend en annexe un cahier des charges intitulé lui-même « marché de travaux » ;

CONSIDERANT que le code des marchés publics dans sa version de 2006, applicable au moment des faits, dispose en son article 1 ^er que « les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs définis à l'article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services […] les marchés publics de travaux sont les marchés conclus avec des entrepreneurs, qui ont pour objet soit l'exécution, soit conjointement la conception et l'exécution d'un ouvrage ou de travaux de bâtiment ou de génie civil répondant à des besoins précisés par le pouvoir adjudicateur qui en exerce la maîtrise d'ouvrage. » ;

CONSIDERANT que l’acte passé le 17 septembre 2013 formalise, par écrit, un accord de volonté entre deux personnes dotées de la personnalité juridique aux termes duquel, en contrepartie de l’obligation de démolition mise à la charge de la société Foncière MRP, la communauté de communes d’Aubusson-Felletin verse à la société Foncière MRP un « complément de prix » correspondant au coût estimé des travaux de dépollution et de déconstruction ; que la réalisation de ces travaux a donc été définie par un contrat conclu à titre onéreux ;

CONSIDERANT que la défense considère que la société Foncière MRP ne peut être regardée, ni comme un opérateur économique ni comme un entrepreneur, qualifications exigées du cocontractant du pouvoir adjudicateur par les dispositions précitées du code des marchés publics ; que la notion d’opérateur économique est indifférente au statut juridique de l’opérateur, qui offre des biens et services sur un marché, dans le cadre d’une activité susceptible d’être exercée, en principe, dans un but lucratif ; que la société Foncière MRP, au cas d’espèce, s’est vu confier à titre onéreux la réalisation de travaux répondant à cette définition ; que si les statuts de la société Foncière MRP lui donnent pour objet social principal « l’acquisition, l’administration, la gestion par location ou autrement de tous immeubles, bâtis ou non, l’organisation en vue d'en faciliter la gestion », elle a également pour objet «  plus généralement, toutes opérations, de quelque nature qu’elles soient, financières, commerciales, industrielles, mobilières ou immobilières, pouvant se rattacher directement ou indirectement à l’objet ci-dessus ou à tous objets similaires ou connexes, de nature à favoriser son extension ou son développement  », ce qui peut inclure des prestations de travaux de démolition et dépollution ; que l’incapacité de la société Foncière MRP à réaliser les prestations par ses propres employés est sans incidence sur la qualification d’entrepreneur, la société étant libre de recourir à la sous-traitance ; que d’ailleurs la société Foncière MRP est désignée comme « entrepreneur » dans le cahier des charges annexé à l’acte de vente du 17 septembre 2013 ; 

CONSIDERANT que les conseils de Maître Y... et de M. Michel X... soutiennent qu’à la date à laquelle cet acte a été passé, le droit des marchés publics exigeait de la personne publique qu’elle soit maître d’ouvrage, alors que nonobstant la présence d’un cahier des charges des travaux de démolition annexé à l’acte, ce rôle aurait été exercé par la société Foncière MRP ;

CONSIDERANT que le cahier des charges comporte à plusieurs endroits le terme « maître d’ouvrage » ; par exemple sous le titre « Prescriptions générales » (à la section 1.02), il est stipulé que «  l’entreprise garantit au Maître d’ouvrage le respect de l’application conforme des décrets, arrêtés et normes en vigueur » ; que le terme en est repris aux sections 1.08, 1.09, 2.02, 3.11, 3.13, 4.01, 4.02, 5.04, sans qu’aucune des dispositions y figurant conduise à considérer que la communauté de communes ne puisse être le maître d’ouvrage ainsi désigné ;

CONSIDERANT, sur le fond, que la communauté de communes a bien exercé la responsabilité du maître d’ouvrage ; que les prescriptions techniques particulières, les travaux préalables, et les modes d’exécution des travaux portés au cahier des charges ont été définis à l’initiative de la communauté de communes, ainsi qu’en témoigne le courriel adressé le 3 avril 2013 par son directeur général des services au notaire et au vendeur ; que le préambule du cahier des charges précise que le cahier des charges spécifiques concernant les travaux de dépollution résultera de l’actualisation, au regard de l’évolution de la réglementation, des analyses de pollution « combinées aux projets que l’intercommunalité souhaite mener » ; que la communauté de communes, propriétaire de l’ensemble immobilier, apparaît bien comme la personne morale pour le compte de laquelle les travaux ont été exécutés ;

CONSIDERANT qu’il résulte de cette analyse que la relation contractuelle établie par l’acte de vente complété par un cahier des charges prévu par lui répond bien aux caractéristiques d’un marché public de travaux comme mentionné au réquisitoire ;

CONSIDERANT alternativement que l’interprétation selon laquelle le maître d’ouvrage ainsi désigné serait la société Foncière MRP, et le cahier des charges une maquette qu’elle aurait elle-même à utiliser dans ses relations avec les entreprises qu’elle chargerait d’exécuter les travaux, comme pourrait le laisser penser l’insertion aux sections 1.03 et 1.04 du cahier des charges l’exigence de références et d’obligations du « soumissionnaire » que ne pouvait être la société Foncière MRP, conduirait à constater que désignée par l’acte pour réaliser, sur un ensemble immobilier appartenant à la communauté de communes des travaux définis par cette dernière et payés par elle, la société Foncière MRP intervenait en qualité de mandataire, ce qui devait conduire à des contrôles du comptable analogues à ceux exercés sur les justifications d’un marché ;

CONSIDERANT au demeurant que cette analyse sur la requalification partielle du contrat en marché de travaux ou en mandat, à hauteur du complément de prix, ne doit être considérée, au vu de l’objet de la poursuite, qu’à travers ses conséquences sur l’existence d’une gestion de fait, sans considération de la bonne ou de la mauvaise application des règles de la commande publique en matière de publicité, de mise en concurrence ou de respect des procédures ; que la gestion de fait au titre d’une extraction irrégulière repose en l’espèce sur ce qu’une partie de la dépense, à savoir les travaux, est étrangère à l’objet présenté sur le mandat et aux contrôles du comptable qui en découlaient, et non sur la procédure suivie pour passer et exécuter l’engagement contractuel de réalisation de travaux ;

Sur la nature du complément de prix

CONSIDERANT qu’il est allégué en défense que le montant des travaux de démolition et dépollution ne constituerait pas, contrairement à ce qui est mentionné dans l’acte de vente, un « complément de prix », mais ferait partie intégrante du prix global de cession des parcelles ; que les parties appuient cette thèse sur la délibération du 20 décembre 2012 par laquelle le conseil communautaire a approuvé le prix d’acquisition et sur le contenu de l’acte de vente, qui prévoit que «  le vendeur fera procéder à des travaux de dépollution et de déconstruction, dont le coût peut être estimé à ce jour à 250 000 € HT…les parties (convenant) que dans l’hypothèse où le coût réel de la dépollution et de la déconstruction à réaliser par le vendeur serait inférieur au coût estimé, cette différence… restera acquise au vendeur, cette somme constituant le complément de prix éventuel  » ;

CONSIDERANT que le caractère forfaitaire du complément de prix et les modalités de libération du prix par des factures sans montant sont invoqués en défense par la SARL Foncière MRP comme établissant qu’il s’agissait non de rémunérer l'exécution de travaux mais uniquement de fixer la valeur finale d'un bien immobilier pour lequel le vendeur s'engage à garantir à son nouveau propriétaire un état convenu ;

CONSIDERANT que, comme indiqué précédemment, si la délibération du 20 décembre 2012 autorise, pour un montant de 450 000 €, l’acquisition d’un «  terrain nu et immeubles déconstruits à l’exception de ceux à usage de bureau et d’habitation situés en limite de propriété  », l’acte de vente rend lui la communauté de communes propriétaire d’un bien pollué sur lequel des travaux restaient à effectuer, en dissociant deux parties de prix en résultant ; que l’acte de vente, qui fixe ainsi la nature véritable de l’opération, en constitue le cadre d’analyse ;

CONSIDERANT que les parties ont fait le choix, par la première partie de l’acte notarié, d’une vente « en l’état » portant sur une friche industrielle polluée, sans condition suspensive ni résolutoire de la vente liée à la réalisation effective des travaux de dépollution et de démolition prévus par ailleurs ; que la vente était parfaite et définitive dès la signature de l’acte, et la propriété du bien définitivement transférée à cette date, sans recours possible, en contrepartie du seul prix de base ;

CONSIDERANT que les travaux de démolition et dépollution constituent une prestation distincte, chronologiquement dissociée de l’acquisition, la communauté de communes, propriétaire des terrains dès la signature de l’acte, n’en demandant la réalisation que dans un délai fixé initialement à huit mois à compter de la signature de l’acte, délai porté ultérieurement à dix mois ;  que la rémunération de cette prestation est évaluée de manière autonome comme « le coût estimé des travaux », dont l’exécution ne conditionne en rien la validité juridique de la vente ; qu’ainsi la réalisation des travaux et leur paiement ne peuvent être considérés ni comme l’accessoire de l’acquisition, parfaite en dehors de leur réalisation, ni comme une partie intégrante du prix de cession des parcelles, et ne sont donc pas une simple « modalité de règlement du prix de vente » comme indiqué en défense ;

CONSIDERANT qu’il n’existe aucun motif technique, économique ou juridique permettant de justifier l’obligation dans laquelle se serait trouvée la communauté de communes de confier les prestations de dépollution et de démolition à la société Foncière MRP plutôt qu’à un autre prestataire ; que l’application du principe pollueur-payeur, invoqué par la défense de M. Michel X..., auquel en application du code de l’environnement l’exploitant (MRP) et indirectement le vendeur (société Foncière MRP) étaient soumis, ne correspond pas à la situation examinée puisque le transfert de propriété et des risques était intervenu avant la réalisation des travaux ; que son application ne pouvait de même conduire à l’attribution d’un « complément de prix » de 250 000 € au « pollueur » qui n’en serait dès lors pas le « payeur » ; que la partie vente du contrat n’emporte donc pas comme accessoire obligé en application du principe pollueur-payeur la rémunération du vendeur au titre des travaux de dépollution ;

CONSIDERANT que le prix de l’acquisition ne peut davantage être considéré comme légitimement fixé au niveau global convenu, comme l’invoque la défense de M. X..., en référence à l’information qui aurait été donnée au conseil communautaire le 20 décembre 2012 d’une évaluation par les Domaines à 440 000 €, puisque l’avis rendu par les Domaines le 14 novembre 2012 disposait que « la valeur vénale de cet ensemble immobilier peut être fixée à 196 150 €, (terrain intégré) sans compter les éventuels frais de démolition avoisinant la valeur de 250 000 €) » ; que cet avis dissociait donc clairement la valeur vénale du terrain de celle des travaux, sans se prononcer sur l’accroissement de valeur du terrain qui pourrait résulter de la réalisation des travaux ;

CONSIDERANT que le complément de prix correspond donc bien à la rémunération de travaux distincts de l’acquisition et ne peut être considéré comme partie d’un prix global tel qu’aurait pu le fixer, comme le prévoyait la délibération, l’acquisition d’un bien déconstruit et dépollué ;

Sur le rôle du notaire et son habilitation à recevoir, détenir et manier les fonds du complément de prix

CONSIDERANT que l’acte de vente prévoit que « le coût réel des travaux de dépollution et de déconstruction résultera de la production des factures sans montant, pour approbation sur l’état d’avancement  », et que «  le prix de base sera remis immédiatement au vendeur et le complément de prix sera séquestré en l’étude de Maître Sidonie Y... notaire, jusqu’à l’accomplissement des travaux » ;

CONSIDERANT que Me Y... a débloqué au profit du vendeur 75 000 € par virement en date du 23 avril 2014, 90 000 € le 20 juin 2014, et 75 000 € le 28 juillet 2014, soit un total de 240 000 € laissant subsister, comme le révèle le relevé produit en cours d’instruction, un solde de 10 000 € déposé à la CDC sur un compte ouvert au nom du séquestre, dans l’attente d’instructions de la part de la communauté de communes ;

CONSIDERANT que Me Y... confirme que ces paiements ont été effectués selon les modalités prévues à l’acte, c’est-à-dire que « le vendeur produit sa demande de versement avec des factures sans montant, puis les services techniques de la communauté de communes se rendent sur les lieux, enfin les parties conviennent entre elles du montant définitif à régler  », comme en témoigne le courrier adressé le 18 avril 2014 au gérant de la société Foncière MRP par M. Michel X..., dans lequel ce dernier indique qu’il « donne le feu vert au notaire pour procéder au versement de 30 % de la somme placée sous séquestre, soit 75.000 € » ;

CONSIDERANT que la défense de Me Y... fait valoir qu’elle aurait, en sa qualité de séquestre, perçu, conservé puis libéré ces fonds dans le strict respect des prérogatives légales et réglementaires attachées à sa profession et sur justifications produites par le vendeur et confirmation par l’acheteur du respect des obligations contractées ;

CONSIDERANT que l’article L. 2241-3 du code général des collectivités territoriales (CGCT) dispose que lorsque les communes et leurs établissements publics procèdent à des acquisitions immobilières à l’amiable suivant les règles du droit civil, les fonds remis au notaire sont alors considérés comme reçus en raison de ses fonctions ; que l’article R. 2241-3 du CGCT précise que dans ce cas les comptables publics sont déchargés de toute responsabilité par la remise des fonds au notaire rédacteur de l’acte ; qu’ainsi, lorsque l'acquisition est réalisée par acte notarié, c'est au notaire qu'il revient de s'assurer du caractère libératoire du règlement en lieu et place du comptable, dont la responsabilité se limite à la production des pièces justificatives relatives à cette acquisition ; que pour la partie prix de base l’intervention du notaire s’est régulièrement inscrite dans ce cadre ;

CONSIDERANT en revanche que dès lors que le « complément de prix » constituait en réalité la contrepartie directe de la réalisation de travaux qui ne formaient pas un tout indissociable de la vente, il n’était pas possible juridiquement de faire application des dispositions des articles L.2241-3 et R.2241-3 du CGCT ;

CONSIDERANT que Me Sidonie Y... fait, par ailleurs, valoir que l’article 15 du décret n° 45-011147 du 19 décembre 1945 pris pour l’application du statut du notariat prévoit que «  les sommes détenues par les notaires pour le compte de tiers à quelque titre que ce soit, autres que celles qui sont conservées dans la limite prévue à l'alinéa précédent, sont déposées sur des comptes de disponibilités courantes ouverts à la Caisse des dépôts et consignations, par l'intermédiaire des comptables de la direction générale des finances publiques agissant en qualité de préposés de cet établissement  » ; que ces dispositions réglementaires interdiraient de considérer qu’un notaire puisse être déclaré comptable de fait pour l’utilisation d’un compte-séquestre, du fait de l’intervention des comptables de la direction générale des finances publiques ; qu’en l’espèce la gestion de fait ne résulte pas de la conservation des fonds sur des comptes ouverts à la Caisse des dépôts et consignations, mais de l’extraction irrégulière de la partie complément de prix et de la libération des fonds au profit du vendeur à laquelle a procédé le notaire ;

CONSIDERANT que le notaire ne pouvait pas non plus être regardé comme mandataire du comptable au sens des dispositions de l’article 16 du décret 2012-1246 dans la mesure où il n’intervenait ni en son nom si sous son contrôle, le déblocage progressif des sommes placées sous séquestre échappant entièrement à l’appréciation et au contrôle du comptable ;

CONSIDERANT à cet égard que l’intervention à l’acte de la comptable de la communauté de communes d’Aubusson-Felletin, laquelle s’oblige à payer par virement au notaire le prix convenu comprenant à la fois le prix de base et le complément de prix, ne suffit ni à établir l’absence d’irrégularité de l’extraction de deniers pour la part correspondant au complément de prix, pour laquelle la comptable n’a pas eu à exercer les contrôles qui auraient dû être effectués sur des travaux, ni à justifier d’un contrôle de la comptable sur le maniement des fonds une fois ces derniers versés au notaire ; qu’en l’absence de mise en cause de la comptable par le réquisitoire, il n’appartient pas à la chambre de se prononcer sur la responsabilité qu’elle aurait pu encourir pour avoir participé à son propre dessaisissement dans le contrôle d’une partie de la dépense ;

Sur l’absence d’observation du contrôle de légalité

CONSIDERANT que l’absence d’observation du représentant de l’Etat lors de la transmission au contrôle de légalité de l’acte de vente, invoquée par la défense comme interdisant de déclarer la gestion de fait, ne saurait lier le juge des comptes dans l’appréciation des faits et leur qualification dans le cadre des attributions juridictionnelles qu’il tient de la loi ;

CONSIDERANT qu’il résulte de cette analyse que, présenté comme ayant pour objet l’achat d’un terrain, l’acte de vente du 17 septembre 2013 a pour double objet l’acquisition d’un bien immobilier puis la réalisation distincte de travaux de déconstruction et de dépollution, alors que les pièces justificatives du mandat de paiement correspondaient seulement à celles exigées d’une acquisition ; que les conditions de règlement au vendeur du complément de prix ont eu pour effet de supprimer tout contrôle du comptable public tant sur le service fait, confié à l’ordonnateur et au notaire, que sur le coût de la prestation, avec la présentation au seul notaire de factures sans montant ;

CONSIDERANT que ce montage a conduit à contourner les contrôles qu’impose au comptable public l’article 18 du décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique sur le paiement des dépenses, contrôle précisé par l’article 19 comme portant notamment sur la qualité de l'ordonnateur, l'exacte imputation des dépenses au regard des règles relatives à la spécialité des crédits ; le caractère libératoire du règlement et la validité de la dette dans les conditions prévues à l'article 20, à savoir notamment la justification du service fait, l’'exactitude de la liquidation, l’intervention des contrôles préalables prescrits par la réglementation et la production des pièces justificatives ;

CONSIDERANT que les sommes versées doivent ainsi être considérées, à hauteur des 250 000 € constituant le complément de prix, comme irrégulièrement extraites de la caisse de la communauté de communes d’Aubusson-Felletin au sens de l’article 60-XI de la loi du 23 février 1963 ;

Sur la justification des travaux

CONSIDERANT que M. X... soutient que les travaux étaient opportuns ; la société Foncière MRP que les travaux n’ont pas été fictifs et qu’elle n’a pas établi de fausses factures pour se faire payer ; qu’une éventuelle déclaration de gestion de fait ne repose pas sur une appréciation de l’utilité ou de la réalité des dépenses effectuées, lesquelles seront appréciées lors de l’examen du compte de la gestion de fait au vu des justifications produites et de la délibération de l’assemblée délibérante reconnaissant l’utilité publique des dépenses ; que ces arguments en défense ne sont donc pas recevables au stade de la déclaration de gestion de fait, et ne sauraient établir un défaut d’intérêt pratique à la déclarer, dès lors que les fonds irrégulièrement extraits n’ont pas été reversés dans la caisse publique, ou que leur emploi n’a pas été justifié ;

 Sur l’absence de prescription des faits

CONSIDERANT que l’alinéa 3 de l’article L.231-3 du code des juridictions financières dispose que «  l’action en déclaration de gestion de fait est prescrite pour les actes constitutifs de gestion de fait commis plus de dix ans avant la date à laquelle la chambre régionale des comptes en est saisie » ; que la chambre ayant été saisie par réquisitoire du 28 septembre 2018, et la gestion de fait trouvant son fondement dans le mandat du 23 septembre 2013, les faits ne sont pas prescrits ;

Sur la responsabilité les personnes mises en cause

CONSIDERANT que Me Sidonie Y... a établi l’acte de vente, s’est vu remettre pour séquestre la part du prix d’acquisition correspondant au complément de prix, qu’elle a libérée au profit de la société Foncière MRP pour un montant connu à ce stade de 240 000 €, par trois versements opérés en 2014, et se trouve à la date du jugement détenir un solde de 10 000 € ; qu’en sortant du cadre des prérogatives attachées à la profession de notaire en matière de séquestre ou conservation des fonds dans le cadre d’une acquisition immobilière, elle a participé à l’extraction irrégulière de la caisse de la communauté de communes d’Aubusson-Felletin de la somme de 250 000 € correspondant au complément de prix, somme qu’elle a ensuite détenue et maniée ; qu’elle s’est ainsi placée en situation de comptable de brève main ;

CONSIDERANT que M. Michel X..., a, en tant que président de la communauté de communes d’Aubusson-Felletin conçu, négocié et fait approuver par le conseil communautaire l’acquisition du bien immobilier de la société Foncière MRP ; qu’il a en la même qualité signé l’acte d’acquisition confiant au vendeur moyennant le complément de prix la réalisation de travaux postérieurement à l’acquisition, et signé le mandat par lequel la totalité du prix, comprenant les 250 000 € considérés comme irrégulièrement extraits, a été versée à Me Y... ; qu’il a ensuite, en tant que président de la communauté de communes Creuse Grand Sud, reporté l’échéance contractuelle des travaux et validé lui-même le paiement à la société Foncière MRP des trois paiements, pour un total de 240 000 €, fixés forfaitairement au vu de justificatifs ne faisant pas apparaître les quantités exécutées et leur coût ; qu’il s’est ainsi placé, en tant que concepteur et décideur de l’opération, en situation de comptable de longue main ;

CONSIDERANT que la société Foncière MRP, attraite à la procédure par le réquisitoire supplétif n° 2019-0074 du 10 octobre 2019, a négocié avec le président de la communauté de communes d’Aubusson-Felletin les conditions de la vente, été signataire de l’acte de vente et destinataire des sommes versées au titre du « complément de prix » objet de la gestion de fait, dont il obtenait le versement au vu de pièces ne permettant pas d’apprécier la valeur des travaux réalisés, comme le dispositif contractuel au montage duquel elle avait participé le permettait ; qu’elle a ainsi joué un rôle actif dans le montage ayant conduit à l’extraction irrégulière des deniers de la communauté de communes d’Aubusson-Felletin, puis bénéficié des fonds ainsi irrégulièrement extraits dont elle doit rendre compte en tant que comptable de fait, conjointement et solidairement avec Me Y... et M. Michel X... ;

CONSIDERANT que le réquisitoire a attrait à la procédure Mme Cécile Z..., clerc de notaire en l’étude de Me Y... ; que l’erreur matérielle sur son patronyme contenue dans le réquisitoire n’invalide pas pour autant la procédure suivie, Mme Z... ayant bien reçu les notifications et courriers et y ayant répondu par l’intermédiaire de son avocat ;

CONSIDERANT que l’acte de vente dans la rubrique « Constitution de séquestre » indique que «  les parties conviennent de séquestrer entre les mains de Mademoiselle Cécile Z..., clerc de Notaire demeurant es qualité en l’Etude de Maître Sidonie Y..., Notaire assigné, intervenant aux présentes et qui l’accepte la somme de DEUX CENT CINQUANTE MILLE EUROS (250.000,00 €) représentant partie du prix de la présente  » ; que la responsabilité de Mme Cécile Z... a été soulevée à ce titre dans le réquisitoire ;

CONSIDERANT toutefois que Mme Z..., clerc de notaire, se trouvait pour cette intervention sous l’autorité de Me Y..., dans un rôle subordonné, sans qu’elle ait pris elle-même des initiatives dans l’extraction irrégulière ou le maniement des deniers irrégulièrement extraits ; qu’en conséquence, elle ne doit pas être déclarée comptable de fait ;

Par ces motifs,

DÉCIDE :

Article 1 : Sont déclarés conjointement et solidairement comptables des deniers de la communauté de communes Creuse Grand Sud, venue aux droits de la communauté de communes d’Aubusson-Felletin, M. Michel X..., Me Y... et la société à responsabilité limitée Foncière MRP, pour les deniers extraits irrégulièrement à hauteur de 250 000 € de la caisse de la communauté de communes d’Aubusson-Felletin par le mandat n° 2013-100-991 du 23 septembre 2013 ;

Article 2  : La responsabilité de Mme Cécile Z... n’est pas engagée dans le cadre de la gestion de fait déclarée à l’article 1er ;

Article 3  : M. Michel X..., Me Y... et la société à responsabilité limitée Foncière MRP sont tenus de produire à la chambre régionale des comptes Nouvelle-Aquitaine, dans un délai de 2 mois, un compte unique, signé par eux, retraçant l’emploi qui a été fait des 250 000 € irrégulièrement extraits, accompagné des pièces justifiant des dépenses effectuées et de leurs montants, et de prouver le reversement du solde dans la caisse de la communauté de communes Creuse Grand Sud ;

Article 4  : En application de l’article R.242-17 du code des juridictions financières, la chambre invite le procureur financier à adresser aux comptables de fait et à l’ordonnateur une demande tendant à ce que le conseil communautaire de Creuse Grand Sud se prononce sur le caractère d’utilité publique des dépenses exposées au compte de la gestion de fait dans les conditions prévues à l’article L.1612-19-1 du code général des collectivités territoriales.

Fait et jugé par M. Jean-Noël GOUT, vice-président de la chambre régionale des comptes, M. Gilles KOVARCIK, M. Philippe HONOR et M. Yves ROQUELET, présidents de section, Mme Josiane DUBREUIL, M. Philippe ALBRAND et Mme Laurence CERESA, premiers conseillers.

En présence de M.Manuel DAVIAUD, greffier de séance.

En conséquence, la République française mande et ordonne à tous huissiers de justice, sur ce requis, de mettre ledit jugement à exécution, aux procureurs généraux et aux procureurs de la République près les tribunaux de grande instance d’y tenir la main, à tous commandants et officiers de la force publique de prêter main-forte lorsqu’ils en seront légalement requis.