Cour de cassation — Chambre commerciale

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Pau, 26 mai 2011), que le 24 janvier 2002, la mutuelle Pyrénées Bigorre, devenue la mutuelle Sud-Ouest mutualité (la caution), s'est rendue caution solidaire envers la caisse régionale de crédit agricole mutuel Pyrénées Gascogne (la caisse) des engagements de la société clinique Pyrénées Bigorre (la société) ; que la société ayant été mise en redressement judiciaire le 5 septembre 2005, la caisse a déclaré ses créances ; que par ordonnance du 24 juin 2008, le juge commissaire ayant admis la créance au titre de l'ouverture de crédit Dailly à concurrence de la somme de 293 603,72 euros, la caisse a assigné en paiement la caution, qui s'est prévalue de divers manquements de cette dernière en sollicitant l'allocation de dommages-intérêts et la compensation des créances réciproques des parties ;

Attendu que la caution fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande indemnitaire dirigée contre la caisse, alors, selon le moyen :

1°/ que, poursuivie en paiement par le créancier, la caution qui demande à être déchargée de son obligation en raison de la faute commise par celui-ci à l'encontre du débiteur principal, sans prétendre obtenir un avantage autre que le simple rejet, total ou partiel, de la prétention de son adversaire, peut procéder par voie de défense au fond ; qu'elle peut aussi, par voie de demande reconventionnelle, demander à être déchargée indirectement en sollicitant des dommages-intérêts, puis la compensation entre le montant de sa dette et celui de ces dommages-intérêts ; qu'en retenant que la caution ne pouvait reprocher à la caisse de ne pas avoir fait fonctionner le compte Dailly cautionné pendant quatre ans, s'agissant d'une exception qui concernait les rapports contractuels entre la caisse et la société, du fait de l'admission de la créance de la caisse, quand la caution demandait à être déchargée indirectement de son obligation en raison de la faute commise par la caisse à l'encontre de la société, en sollicitant des dommages-intérêts, puis la compensation entre le montant de sa dette et celui de ces dommages-intérêts, la cour d'appel a violé les articles 1147 du code civil, 64 et 71 du code de procédure civile ;

2°/ que les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en retenant, en outre, que la caisse n'avait pas cautionné uniquement ce compte Dailly, mais d'une façon générale tous les engagements de la société envers la caisse et que les sommes versées avaient été affectées en priorité au compte courant, ce qui avait diminué le montant restant dû sur ce compte, outre que le non-fonctionnement du compte Dailly n'avait pas eu de conséquence sur le montant des sommes dues, sans répondre aux conclusions par lesquelles la caution faisait valoir que, la faute ainsi commise par la caisse lui avait fait perdre le bénéfice d'une sûreté à hauteur de son engagement, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

3°/ que, poursuivie en paiement par le créancier, la caution qui demande à être déchargée de son obligation en raison de la faute commise par celui-ci à l'encontre du débiteur principal, sans prétendre obtenir un avantage autre que le simple rejet, total ou partiel, de la prétention de son adversaire, peut procéder par voie de défense au fond ; qu'elle peut aussi, par voie de demande reconventionnelle, demander à être déchargée indirectement en sollicitant des dommages-intérêts puis la compensation entre le montant de sa dette et celui de ces dommages-intérêts ; qu'en considérant que la caution ne pouvait reprocher à la caisse d'avoir accepté de faire fonctionner les remises Dailly de façon irrégulière, l'éventuelle nullité des cessions de créances professionnelles entre la société et la caisse étant une exception inhérente à la dette ne pouvant être invoquée du fait de l'admission de la créance de la caisse, quand la caution demandait à être déchargée indirectement de son obligation en raison de la faute commise par la caisse, à l'encontre de la société, en sollicitant des dommages-intérêts, puis la compensation entre le montant de sa dette et celui de ces dommages-intérêts, la cour d'appel a violé les articles 1147 du code civil, 64 et 71 du code de procédure civile ;

4°/ que tout crédit qu'un établissement de crédit consent à une personne morale de droit privé ou de droit public, ou à une personne physique dans l'exercice par celle-ci de son activité professionnelle, peut donner lieu au profit de cet établissement, par la seule remise d'un bordereau, à la cession ou au nantissement par le bénéficiaire du crédit, de toute créance que celui-ci peut détenir sur un tiers, personne morale de droit public ou de droit privé ou personne physique dans l'exercice par celle-ci de son activité professionnelle ; que le bordereau doit comporter certaines énonciations ; que toutefois, lorsque la transmission des créances cédées ou données en nantissement est effectuée par un procédé informatique permettant de les identifier, le bordereau peut se borner à indiquer, outre certaines mentions, le moyen par lequel elles sont transmises, leur nombre et leur montant global ; qu'en ajoutant que si le second rapport du cabinet Actif sud avait conclu que la cession de créance ne respectait pas le formalisme, tenant à l'absence d'indication quant aux factures cédées, numéro, nom du patient facturé, montant facturé, échéance de la facture, cette conclusion ne tenait pas compte des dispositions de l'article L. 313-23 du code monétaire et financier dans l'hypothèse d'une transmission des créances cédées ou données en nantissement effectuée par un procédé informatique et que des états informatiques avaient été annexés à l'acte de cession de créances professionnelles du 30 août 2005, quand il n'en résultait pas que la transmission des créances avait été effectuée par un procédé informatique, la cour d'appel a violé l'article L. 313-23 du code monétaire et financier ;

5°/ que, poursuivie en paiement par le créancier, la caution qui demande à être déchargée de son obligation en raison de la faute commise par celui-ci à l'encontre du débiteur principal, sans prétendre obtenir un avantage autre que le simple rejet, total ou partiel, de la prétention de son adversaire, peut procéder par voie de défense au fond ; qu'elle peut aussi, par voie de demande reconventionnelle, demander à être déchargée indirectement en sollicitant des dommages-intérêts puis la compensation entre le montant de sa dette et celui de ces dommages-intérêts ; qu'en estimant que la caution ne pouvait reprocher à la caisse d'avoir commis une faute puisque, selon le rapport Actif sud, parmi les factures cédées le 30 août 2005 pour 381 123 euros, il y avait 293 603,72 euros de factures déjà payées par les organismes débiteurs, s'agissant encore d'une exception inhérente à la créance de la caisse envers la société qui n'était pas recevable, la créance ayant été admise au passif de la société à titre définitif, quand la caution demandait à être déchargée indirectement de son obligation en raison de la faute commise par la caisse, à l'encontre de la société en sollicitant des dommages-intérêts, puis la compensation entre le montant de sa dette et celui de ces dommages-intérêts, la cour d'appel a violé les articles 1147 du code civil, 64 et 71 du code de procédure civile ;

6°/ que les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'au demeurant, en écartant aussi toute faute de la caisse pour avoir accepté des créances douteuses, sans répondre aux conclusions par lesquelles la caution faisait valoir qu'en portant, à la veille du dépôt de bilan de la société, les bordereaux Dailly litigieux sur le compte, la caisse avait commis une faute qui lui était préjudiciable, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

7°/ que les transactions n'ont l'autorité de la chose jugée qu'entre les parties ; qu'en opposant à la caution le protocole transactionnel des 11 septembre et 29 octobre 2007, transaction à laquelle cette dernière n'était pas partie, la cour d'appel a violé l'article 2052 du code civil, ensemble l'article 1165 du même code ;

8°/ que les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en retenant de la sorte que la preuve d'un préjudice en lien avec l'envoi d'informations erronées n'était pas rapportée, sans répondre aux conclusions par lesquelles la caution faisait valoir que les erreurs ainsi commises par la caisse l'avaient privée du bénéfice des garanties que lui assurait le système des créances professionnelles Dailly, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant constaté qu'en suite de la contestation des créances déclarées, la caisse et la société avaient conclu un protocole transactionnel, qu'en exécution de ce protocole la créance litigieuse avait été admise pour la somme de 293 603,72 euros, et que la caution n'avait exercé aucun recours contre cette décision ni formé aucune réclamation contre l'état des créances de la société publié au BODACC le 12 mars 2008, de sorte que la décision d'admission était définitive et avait autorité de la chose jugée à l'égard de la caution solidaire, la cour d'appel en a déduit exactement que cette dernière ne pouvait opposer au créancier poursuivant que les exceptions qui lui sont personnelles ;

Attendu, en second lieu, qu'ayant relevé que l'exception invoquée par la caution concerne le rapport contractuel entre la caisse et la société, ce dont il résulte qu'il s'agit d'une exception inhérente à la dette, l'arrêt retient que l'admission de la créance prive la caution de la possibilité d'invoquer une telle exception ; qu'ainsi la cour d'appel, qui, sans opposer à la caution le protocole transactionnel, n'était pas tenue de répondre aux argumentations des deuxième, sixième et huitième branches que ces appréciations rendaient inopérantes, a légalement justifié sa décision ;

D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la mutuelle Sud-Ouest mutualité aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize octobre deux mille douze.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Laugier et Caston, avocat aux Conseils, pour la mutuelle Sud-Ouest mutualité

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté la MUTUELLE SUD OUEST MUTUALITE de sa demande indemnitaire dirigée contre la CRCAM PYRENEES GASCOGNE ;

AUX MOTIFS QUE la MUTUELLE SUD OUEST MUTUALITE reproche à la CRCAM PYRENEES GASCOGNE de ne pas avoir fait fonctionner le compte DAILLY cautionné pendant quatre ans ; que toutefois, il s'agit d'une exception qui concerne le rapport contractuel entre la CRCAM PYRENEES GASCOGNE et la Société CLINIQUE PYRENEES BIGORRE, et l'admission de la créance de la CRCAM PYRENEES GASCOGNE prive la MUTUELLE SUD OUEST MUTUALITE de la possibilité d'invoquer une telle exception ; qu'en outre, la MUTUELLE SUD OUEST MUTUALITE n'a pas cautionné seulement ce compte, mais d'une façon générale tous les engagements de la Société CLINIQUE PYRENEES BIGORRE envers la CRCAM PYRENEES GASCOGNE ; que les sommes versées ont été affectées en priorité au compte courant, ce qui a diminué le montant restant dû sur ce compte ; que le non-fonctionnement du compte DAILLY n'a pas eu de conséquence sur le montant des sommes dues ; que ce moyen n'est pas fondé (arrêt, p. 10) ;

1°) ALORS QUE, poursuivie en paiement par le créancier, la caution qui demande à être déchargée de son obligation en raison de la faute commise par celui-ci à l'encontre du débiteur principal, sans prétendre obtenir un avantage autre que le simple rejet, total ou partiel, de la prétention de son adversaire, peut procéder par voie de défense au fond ; qu'elle peut aussi, par voie de demande reconventionnelle, demander à être déchargée indirectement en sollicitant des dommagesintérêts, puis la compensation entre le montant de sa dette et celui de ces dommages-intérêts ; qu'en retenant que la MUTUELLE SUD OUEST MUTUALITE ne pouvait reprocher à la CRCAM PYRENEES GASCOGNE de ne pas avoir fait fonctionner le compte DAILLY cautionné pendant quatre ans, s'agissant d'une exception qui concernait les rapports contractuels entre la CRCAM PYRENEES GASCOGNE et la Société CLINIQUE PYRENEES BIGORRE, et ce du fait de l'admission de la créance de la CRCAM PYRENEES GASCOGNE, quand la MUTUELLE SUD OUEST MUTUALITE demandait ce faisant à être déchargée indirectement de son obligation en raison de la faute commise par la CRCAM PYRENEES GASCOGNE, créancier, à l'encontre de la Société CLINIQUE PYRENEES BIGORRE, débiteur principal, en sollicitant des dommages-intérêts, puis la compensation entre le montant de sa dette et celui de ces dommages-intérêts, la Cour d'appel a violé les articles 1147 du Code civil, 64 et 71 du Code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en retenant, en outre, que la MUTUELLE SUD OUEST MUTUALITE n'avait pas cautionné uniquement ce compte DAILLY, mais d'une façon générale tous les engagements de la Société CLINIQUE PYRENEES BIGORRE envers la CRCAM PYRENEES GASCOGNE et que les sommes versées avaient été affectées en priorité au compte courant, ce qui avait diminué le montant restant dû sur ce compte, outre que le non-fonctionnement du compte DAILLY n'avait pas eu de conséquence sur le montant des sommes dues, sans répondre aux conclusions par lesquelles la MUTUELLE SUD OUEST MUTUALITE faisait valoir que, la faute ainsi commise par la CRCAM PYRENEES GASCOGNE, lui avait fait perdre le bénéfice d'une sûreté à hauteur de son engagement, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

et AUX MOTIFS QUE la MUTUELLE SUD OUEST MUTUALITE reproche à la CRCAM PYRENEES GASCOGNE d'avoir accepté de faire fonctionner les remises DAILLY de façon irrégulière ; que toutefois, l'éventuelle nullité des cessions de créances professionnelles entre la Société CLINIQUE PYRENEES BIGORRE et la CRCAM PYRENEES GASCOGNE est une exception inhérente à la dette, et la MUTUELLE SUD OUEST MUTUALITE n'est plus recevable à s'en prévaloir du fait de l'admission définitive de la créance de la CRCAM PYRENEES GASCOGNE au passif de la Société CLINIQUE PYRENEES BIGORRE ; qu'en tout état de cause, si le second rapport du cabinet ACTIF SUD a conclu que la cession de créance ne respectait pas le formalisme exigé par la jurisprudence récente, tenant à l'absence d'indication quant aux factures cédées, numéro, nom du patient facturé, montant facturé, échéance de la facture, cette conclusion ne tient pas compte des dispositions de l'article L. 313-23 du Code monétaire et financier, ainsi libellé : « Toutefois, lorsque la transmission des créances cédées ou données en nantissement est effectuée par un procédé informatique permettant de les identifier, le bordereau peut se borner à indiquer, outre les mentions indiquées au 1, 2 et 3 ci-dessus, le moyen par lequel elles sont transmises, leur nombre et leur montant global. En cas de contestation portant sur l'existence ou sur la transmission d'une de ces créances, le cessionnaire pourra prouver, par tous moyens, que la créance objet de la contestation est comprise dans le montant global porté sur le bordereau » ; qu'en l'espèce, des états informatiques ont été annexés à l'acte de cession de créances professionnelles du 30 août 2005 ; que ces états mentionnent le nom du débiteur cédé, le numéro de bordereau, le nombre des créances cédées et le montant global ; que ces mentions permettent d'identifier suffisamment les créances cédées au sens de l'article L. 313-23 du Code monétaire et financier ; qu'il est normal que les listings informatiques ne mentionnent pas en particulier le nom du patient facturé pour des raisons de secret médical ; que l'identification des créances demeurait en conséquence possible ; qu'en outre, la disqualification de l'acte n'emporte aucune conséquence sur l'existence de l'engagement du cédant envers le cessionnaire et donc de la caution envers ce dernier ; que le fait que les actes de cession de créances professionnelles portent tous sur un même montant de 381.123 € signifie que ces actes étaient remis à la CRCAM PYRENEES GASCOGNE en garantie d'une ouverture de crédit de cession de créances professionnelles loi DAILLY de même montant ; qu'il s'agit d'une pratique bancaire usuelle ; que ce crédit a bien été porté sur le compte n° 41005 qui lui était affecté ; que ce compte n'était pas destiné à être mouvementé, mais simplement à enregistrer l'ouverture de crédit loi DAILLY consentie par la CRCAM PYRENEES GASCOGNE ; que le moyen n'est pas recevable et au demeurant non fondé (arrêt, p. 10 et 11) ;

3°) ALORS QUE, poursuivie en paiement par le créancier, la caution qui demande à être déchargée de son obligation en raison de la faute commise par celui-ci à l'encontre du débiteur principal, sans prétendre obtenir un avantage autre que le simple rejet, total ou partiel, de la prétention de son adversaire, peut procéder par voie de défense au fond ; qu'elle peut aussi, par voie de demande reconventionnelle, demander à être déchargée indirectement en sollicitant des dommagesintérêts puis la compensation entre le montant de sa dette et celui de ces dommages-intérêts ; qu'en considérant également que la MUTUELLE SUD OUEST MUTUALITE ne pouvait reprocher à la CRCAM PYRENEES GASCOGNE d'avoir accepté de faire fonctionner les remises DAILLY de façon irrégulière, l'éventuelle nullité des cessions de créances professionnelles entre la Société CLINIQUE PYRENEES BIGORRE et la CRCAM PYRENEES GASCOGNE étant une exception inhérente à la dette ne pouvant être invoquée du fait toujours de l'admission de la créance de la CRCAM PYRENEES GASCOGNE, quand la MUTUELLE SUD OUEST MUTUALITE demandait encore, ce faisant, à être déchargée indirectement de son obligation en raison de la faute commise par la CRCAM PYRENEES GASCOGNE, créancier, à l'encontre de la Société CLINIQUE PYRENEES BIGORRE, débiteur principal, en sollicitant des dommages-intérêts, puis la compensation entre le montant de sa dette et celui de ces dommages-intérêts, la Cour d'appel a violé les articles 1147 du Code civil, 64 et 71 du Code de procédure civile ;

4°) ALORS QUE tout crédit qu'un établissement de crédit consent à une personne morale de droit privé ou de droit public, ou à une personne physique dans l'exercice par celle-ci de son activité professionnelle, peut donner lieu au profit de cet établissement, par la seule remise d'un bordereau, à la cession ou au nantissement par le bénéficiaire du crédit, de toute créance que celui-ci peut détenir sur un tiers, personne morale de droit public ou de droit privé ou personne physique dans l'exercice par celle-ci de son activité professionnelle ; que le bordereau doit comporter certaines énonciations ; que toutefois, lorsque la transmission des créances cédées ou données en nantissement est effectuée par un procédé informatique permettant de les identifier, le bordereau peut se borner à indiquer, outre certaines mentions, le moyen par lequel elles sont transmises, leur nombre et leur montant global ; qu'en ajoutant que si le second rapport du cabinet ACTIF SUD avait conclu que la cession de créance ne respectait pas le formalisme, tenant à l'absence d'indication quant aux factures cédées, numéro, nom du patient facturé, montant facturé, échéance de la facture, cette conclusion ne tenait pas compte des dispositions de l'article L. 313-23 du Code monétaire et financier dans l'hypothèse d'une transmission des créances cédées ou données en nantissement effectuée par un procédé informatique et que des états informatiques avaient été annexés à l'acte de cession de créances professionnelles du 30 août 2005, quand il n'en résultait pas que la transmission des créances avait été effectuée par un procédé informatique, la Cour d'appel a violé l'article L. 313-23 du Code monétaire et financier ;

et AUX MOTIFS QUE la MUTUELLE SUD OUEST MUTUALITE reproche à la CRCAM PYRENEES GASCOGNE d'avoir accepté des créances douteuses et d'avoir ainsi commis une faute préjudiciable à la caution ; que la MUTUELLE SUD OUEST MUTUALITE formule cette contestation plus de cinq ans après les faits ; que le financement d'une entreprise par une ligne de cessions de créances professionnelles est un mode de financement couramment utilisé en faveur des entreprises en difficulté ; que la prorogation des concours bancaires, dont l'ouverture de crédit DAILLY, est intervenue en l'espèce à la demande de Maître X..., nommé comme conciliateur après que la CRCAM PYRENEES GASCOGNE avait dénoncé ses concours ; que le maintien d'une ouverture de crédit DAILLY, adossée à la remise de factures de même montant sur des organismes sociaux, était en théorie une opération sans risque pour la banque ou la caution ; qu'il ne peut être reproché de faute à la banque en l'espèce, laquelle n'a fait que répondre favorablement à la demande du conciliateur ; que la MUTUELLE SUD OUEST MUTUALITE considère que la banque a commis une faute puisque selon le rapport ACTIF SUD, parmi les factures cédées le 30 août 2005 pour 381.123 €, il y avait 293.603,72 € de factures déjà payées par les organismes débiteurs ; que toutefois, il s'agit d'une exception inhérente à la créance de la CRCAM PYRENEES GASCOGNE envers la Société CLINIQUE PYRENEES BIGORRE qui n'est pas recevable, la créance ayant été admise au passif de la Société CLINIQUE PYRENEES BIGORRE à titre définitif ; qu'en outre, s'il est apparu après expertise qu'une partie non négligeable des créances professionnelles du 31 août 2005 avait été payée antérieurement à la cession, il ne peut s'agir d'une cession de complaisance entraînant la responsabilité de la banque ; qu'en effet, l'antériorité du règlement des créances par rapport à leur cession n'était pas évidente puisqu'il a fallu une expertise réalisée en deux temps ; que la liste des factures cédées déjà payées à la date de la cession démontre que les écritures correspondant à ces règlements ont été passées quelques jours avant l'acceptation du bordereau de cession des créances par la CRCAM PYRENEES GASCOGNE, voire même pour nombre de ces créances, la veille ou le jour même de l'acceptation du bordereau ; qu'aucune responsabilité pénale n'a été retenue ; qu'en fait, à l'époque de la cession, il paraissait difficile, voire impossible, de vérifier les règlements déjà effectués ; que la banque ne pouvait être au courant de ce point à ce moment précis ; que les organes de la procédure collective n'ont, d'ailleurs, pas retenu la responsabilité de la banque (arrêt, p. 11 et 12) ;

5°) ALORS QUE, poursuivie en paiement par le créancier, la caution qui demande à être déchargée de son obligation en raison de la faute commise par celui-ci à l'encontre du débiteur principal, sans prétendre obtenir un avantage autre que le simple rejet, total ou partiel, de la prétention de son adversaire, peut procéder par voie de défense au fond ; qu'elle peut aussi, par voie de demande reconventionnelle, demander à être déchargée indirectement en sollicitant des dommagesintérêts puis la compensation entre le montant de sa dette et celui de ces dommages-intérêts ; qu'en estimant de la sorte que la MUTUELLE SUD OUEST MUTUALITE ne pouvait mieux reprocher à la CRCAM PYRENEES GASCOGNE d'avoir commis une faute puisque, selon le rapport ACTIF SUD, parmi les factures cédées le 30 août 2005 pour 381.123 €, il y avait 293.603,72 € de factures déjà payées par les organismes débiteurs, s'agissant encore d'une exception inhérente à la créance de la CRCAM PYRENEES GASCOGNE envers la Société CLINIQUE PYRENEES BIGORRE qui n'était pas recevable, la créance ayant été admise au passif de la Société CLINIQUE PYRENEES BIGORRE à titre définitif, quand la MUTUELLE SUD OUEST MUTUALITE demandait toujours, ce faisant, à être déchargée indirectement de son obligation en raison de la faute commise par la CRCAM PYRENEES GASCOGNE, créancier, à l'encontre de la Société CLINIQUE PYRENEES BIGORRE, débiteur principal, en sollicitant des dommages-intérêts, puis la compensation entre le montant de sa dette et celui de ces dommagesintérêts, la Cour d'appel a violé les articles 1147 du Code civil, 64 et 71 du Code de procédure civile ;

6°) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'au demeurant, en écartant aussi toute faute de la CRCAM PYRENEES GASCOGNE pour avoir accepté des créances douteuses, sans répondre aux conclusions par lesquelles la MUTUELLE SUD OUEST MUTUALITE faisait valoir qu'en portant, à la veille du dépôt de bilan de la Société CLINIQUE PYRENEES BIGORRE, les bordereaux DAILLY litigieux sur le compte, la CRCAM PYRENEES GASCOGNE avait commis une faute qui lui était préjudiciable, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

et AUX MOTIFS QUE la MUTUELLE SUD OUEST MUTUALITE critique également le comportement de la banque au moment du dépôt de bilan, laquelle aurait fautivement conservé des sommes payées par des débiteurs de la Société CLINIQUE PYRENEES BIGORRE, ce qui aurait été révélé par les rapports ACTIF SUD ; que ce point a été retenu dans le protocole transactionnel des 11 septembre et 29 octobre 2007 ; qu'il explique que la CRCAM PYRENEES GASCOGNE avait reçu des règlements sur le compte courant de la Société CLINIQUE PYRENEES BIGORRE pour un montant de 101.360,88 €, somme qu'elle avait bloquée dans l'attente du dénouement de l'acte de cession de créances professionnelles du 30 août 2005 ; que ce point a été réglé par le protocole et aucun comportement fautif de la banque n'a été retenu (arrêt, p. 12) ;

7°) ALORS QUE les transactions n'ont l'autorité de la chose jugée qu'entre les parties ; qu'en opposant à la MUTUELLE SUD OUEST MUTUALITE le protocole transactionnel des 11 septembre et 29 octobre 2007, transaction à laquelle cette dernière n'était pas partie, la Cour d'appel a violé l'article 2052 du Code civil, ensemble l'article 1165 du même Code ;

et AUX MOTIFS QUE la MUTUELLE SUD OUEST MUTUALITE ajoute que la CRCAM PYRENEES GASCOGNE l'a toujours laissée dans l'ignorance de la situation puisqu'outre ce qu'elle a allégué plus haut, les informations communiquées aux commissaires aux comptes sur leurs demandes étaient toujours rassurantes puisque selon les documents versés le montant du cautionnement apparaissant sur les documents était « néant ou 0 » ce qui lui a causé un préjudice ; que toutefois, cette erreur matérielle de la banque n'a emporté aucune conséquence puisque la CRCAM PYRENEES GASCOGNE n'a jamais donné mainlevée de la caution du 24 janvier 2002 ; que la renonciation à un droit ne se présume pas ; que la MUTUELLE SUD OUEST MUTUALITE possédait tous les éléments pour détecter cette erreur ; que cela ne l'empêchait pas de contester l'état des créances puisque l'admission de la créance de la CRCAM PYRENEES GASCOGNE a été inscrite dans le protocole transactionnel des 11 et 29 octobre 2007 qui est antérieur d'environ cinq mois à l'avis de publication au BODACC de l'état des créances ; que la MUTUELLE SUD OUEST MUTUALITE n'explique pas, au demeurant, en quoi la créance de la banque admise conformément à un protocole transactionnel aurait pu être contestée ; qu'il s'ensuit que la preuve d'un préjudice en lien avec l'envoi d'informations erronées n'est pas rapportée (arrêt, p. 12) ;

8°) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en retenant de la sorte que la preuve d'un préjudice en lien avec l'envoi d'informations erronées n'était pas rapportée, sans répondre aux conclusions par lesquelles la MUTUELLE SUD OUEST MUTUALITE faisait valoir que les erreurs ainsi commises par la CRCAM PYRENEES GASCOGNE l'avaient privée du bénéfice des garanties que lui assurait le système des créances professionnelles DAILLY, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.