Cour de cassation — Chambre criminelle

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur les pourvois formés par : - M. Gilles X..., - M. Dominique Y..., - Mme Évelyne Z..., épouse Y..., - M. Frédéric A..., - La société Entreprise Dominique animation, - La société Leader pool, - L'administration des douanes et droits indirects, partie poursuivante, contre l'arrêt de la cour d'appel de BORDEAUX, chambre correctionnelle, en date du 28 juin 2011, qui, pour infractions à la législation sur les contributions indirectes, a solidairement condamné les six premiers à des pénalités fiscales et au paiement des droits fraudés, et, pour organisation de loteries prohibées, a condamné M. Y...et Mme Z..., épouse Y..., chacun, à six mois d'emprisonnement avec sursis, M. A..., à quatre mois d'emprisonnement avec sursis ; Joignant les pourvois en raison de la connexité ; I-Sur le pourvoi de M. Gilles X...: Attendu qu'aucun moyen n'est produit ; II-Sur les autres pourvois : Vu les mémoires produits en demande et en défense ;

Sur le moyen unique

de cassation proposé pour les prévenus, pris de la violation des articles 1559, 1560, 1565, 1791, 1797, 1800 et 1804 B du code général des impôts, des articles 124, 126, 146, 147 et 149 de l'annexe IV au code général des impôts, des articles 1er, 2 et 6 de la loi du 21 mai 1836, violation des articles 591 et 593 du code de procédure pénale, manque de base légale et insuffisance de motivation ; " en ce que l'arrêt attaqué a réformé le jugement de première instance, sauf s'agissant de la relaxe du chef d'établissement de factures irrégulières, déclaré les prévenus coupables du surplus de la prévention, et condamné M. X...à quatre amendes de 100 euros, M. Y...à six mois d'emprisonnement avec sursis et quatre amendes de 100 euros, Mme Z..., épouse Y..., à six mois d'emprisonnement avec sursis et quatre amendes de 100 euros, M. A...à quatre mois d'emprisonnement avec sursis et quatre amendes de 100 euros, et faisant droit aux demandes des douanes, ordonné le paiement solidaire par M. Y...et Mme Z..., épouse Y..., de l'impôt sur les spectacles de 4ème catégorie fraudé et exigible au titre des années 2006 et 2007 pour les lotos organisés en exploitation directe de l'entreprise « Dominique animation », ordonné le paiement ordonné le paiement solidaire par M. Y...et Mme Z..., épouse Y...d'une pénalité fiscale proportionnelle réduite au tiers de l'impôt éludé, ordonné le paiement solidaire par la SARL Leader pool prise en la personne de ses gérants légaux successifs, MM. X...et A..., de son gérant de fait M. Y...et de son conjoint collaborateur, Mme Z..., épouse Y..., de l'impôt sur les spectacles de 4ème catégorie exigible au titre des années 2007, 2008 et 2009, ordonné le paiement solidaire par la SARL Leader pool prise en la personne de ses gérants légaux successifs, MM. X...et A..., de son gérant de fait M. Y...et de son conjoint collaborateur, Mme Z..., épouse Y..., d'une pénalité fiscale proportionnelle réduite au tiers de l'impôt éludé ; " aux motifs qu'il résulte de la procédure des éléments suivants que M. Y...avait créé en 1988 une entreprise de vente et d'exploitation d'appareils de jeux et d'animation, activité exercée avec son épouse qui était conjoint collaborateur ; qu'en 2007, il créait la SARL " Leader pool " sise à Chassenon avec pour associé M. X...; qu'enregistrée au RCS d'Angoulême, la société avait notamment pour objet social " l'animation et location de matériel d'animateur et de sonorisation ", après le transfèrement de son siège social à Saint-Junien et son inscription au RCS de Limoges " l'organisation de toutes animations services et loisirs " ; que gérant originel de l'entreprise, M. Y...exerçait une gérance de fait de la SARL « Leader pool » tandis que son associé apparaissait comme le gérant de droit de la société, jusqu'à la date de son incarcération ; que M. X...était alors remplacé dans cette fonction par M. A...qui procédait au rachat des parts de son prédécesseur ; que les investigations des services des douanes judiciaires démontraient que M. Y...exerçait l'activité d'organisateur de lotos depuis 1988, dont l'essor progressif lui avait permis de bénéficier d'une renommée locale et de fidéliser un public participant avec assiduité à ses manifestations organisées pour le compte d'associations auxquelles il proposait une prestation présentée comme profitable et qualifiée par lui-même de " clé en main de A à Z " ; qu'il prenait ainsi en charge le choix et l'achat des lots, la publicité dans la presse et par voie d'affichage, l'achat de boissons, la réservation de places pour sa clientèle, la fourniture du matériel de jeu et de sonorisation, la gestion de la salle durant la manifestation, disposant de deux équipes prenant en charge la quasi-totalité du déroulement du loto (accueil du public, vente des cartons, vente à la buvette, animation du loto, décompte des recettes), avec un membre de l'association ; qu'il formalisait l'opération commerciale par l'édition d'une double facturation de prestation et de frais ; que sa prestation d'organisateur était facturée 20 % du montant de la recette brute ; que les frais étaient supportés par l'association cliente ; que le solde représentait le gain du client ; que l'importance de son activité le conduisait à organiser parfois plusieurs manifestations simultanées, lui permettait de procéder à des achats de lots en gros en particulier auprès de la société Distribat et de la société Cora, et à consacrer un local spécifique à leur entreposage, s'agissant d'un stock important ; que le nombre de manifestations organisées entre 2006 et 2009 atteignait 419 lotos pour une recette cumulée excédant 1, 3 million d'euros répartis ainsi qu'il suit ; Période Nombre de lots Recette brute 2006 124 339 440 euros 2007 132 436 649 euros 2008 115 361 702 euros 2009 48 165 456 euros que l'enquête de gendarmerie confirmait les éléments constatés par les services des douanes, et il apparaissait que les époux Y...prenaient en charge l'activité lotos de la société, tandis que les contrats avec les associations clientes étaient signés par le gérant de « Leader pool » ; que l'organisation et l'animation des lotos par M. Y...ainsi que Mme Y...établissent la réalité d'une véritable démarche commerciale ; qu'en effet, M. Y...se charge : - de déterminer une date selon ses disponibilités avec deux équipes d'animation, dont l'une est dirigée par son épouse, - du choix et de l'achat des lots, - de la publicité (confection d'affiches et d'annonces à paraître dans la presse locale la Charente-Libre, Top Annonces et le Populaire), - de l'achat des produits vendus à la buvette, - de la fourniture du matériel de jeu (boulier, cartons) et de sonorisation, - de l'accueil des joueurs, de la vente des cartons avec le concours de membres de l'association, de la tenue de la buvette et de l'animation du loto, - à la fin de la manifestation, de comptabiliser les recettes avec l'aide du représentant de l'association et fournit deux factures : l'une, pour sa prestation et l'autre, pour les frais engagés ; qu'il convient à cet égard de souligner : - le rôle quasi exclusif du mis en cause dans l'organisation des lotos : prise en charge de la publicité de l'événement, fixation du calendrier, aménagement de la salle, du matériel, des lots, du personnel, fixation des prix des cartons, tirage des numéros, vérification des cartons, surveillance, sécurité, nettoyage, - le rôle secondaire voire très résiduel des associations : limité au paiement des factures et autres avances de sommes d'argent et réservation de la salle, - les caractéristiques des lotos : leur fréquence, le nombre élevé de participants, plusieurs centaines de personnes dont la majorité n'est pas membre des associations clientes ; qu'en l'espèce, le caractère massif des manifestations organisées par M. Y...et la SARL « Leader pool » résulte à la fois : - du nombre et de la fréquence des lotos organisés : 419 lotos dont 214 organisés par « Dominique animation » et 205 lots organisés par la SARL « Leader pool » pour les années 2006, 2007, 2008 et 2009, - du nombre important des joueurs excédant largement le cadre des seuls membres des associations, que les clients fidèles représentent une part importante à chaque loto et n'ont rien à voir avec l'association pour laquelle le loto est organisé ; que cette clientèle de joueurs assidus détient une carte de fidélité donnant droit à des cartons gratuits et dispose dans la salle de rangs qui lui sont réservés ; que M. D..., président de l'association TCUALR entendu le 9 avril 2009 indique notamment : " c'est M. Y...qui fixait le prix des cartons... Pour nos lotos, nous avions une moyenne de 400 personnes, les membres ou sympathisants de notre association représentant 30 personnes, les autres étaient soit des clients de M. Y...soit des personnes suivant les lotos et venant de départements limitrophes ; - des modalités d'organisation des manifestations (logistique identique quelle que soit l'association cliente) décrites par les responsables des associations dans les procès-verbaux d'audition : M. Y...et la SARL « Leader pool » se chargeaient de déterminer le budget global de la manifestation, de choisir les lots, de délivrer des bons de garantie pour les lots refacturés, de la publicité par voie d'affichage et par voie de la presse régionale, de prendre les réservations par téléphone, de fournir le matériel nécessaire au déroulement du loto, de fournir un fond de caisse de 250 euros, d'animer et de distribuer les lots, - des modalités de fonctionnement dans le déroulement des manifestations (logistique identique quelle que soit l'association cliente) décrites par les responsables des associations dans les procès-verbaux d'audition : M. Y...fait contrôler les cartons gagnants par son épouse, Mme Y...ou M. A...; qu'un membre de l'association vend les cartons en présence d'un des salariés de la SARL « Leader pool » ; que l'animation avec le tirage des numéros, et la distribution des lots sont effectuées par M. Y...ou son épouse en cas de double manifestation ou l'un de ses salariés ; que le caractère commercial des lotos organisés et animés par M. Y...et la SARL « Leader pool » et le but purement lucratif poursuivi, résultent : - du fait que l'activité statutairement déclarée est « autres activités récréatives et de loisirs », qui est exercée par l'animation de lotos, ce qui implique qu'elle a pour objectif commercial de rechercher une clientèle et d'en dégager des profits principalement par le paiement de la prestation d'animation, - du fait que M. Y...et la SARL « Leader pool » ont perçu des rémunérations pour les prestations d'animation à hauteur de 20 % de la recette brute du loto (Cf PV audition du 14 mai 2009) comprenant les ventes de cartons et aussi de tickets de mini bingo et du fait que, dans le contrat, était prévu qu'en cas de loto déficitaire, il pouvait ne pas être facturé de prestation ou il pouvait être facturé une prestation diminuée ; qu'ainsi cet intéressement aux résultats ne permet pas aux prévenus de soutenir qu'ils n'auraient fourni qu'une prestation de service ; qu'il convient de relever, en outre, à cet égard, que dans sa disposition du 26 mars 2009, Mme Tachot, présidente du club de tir Saint-Eloi a indiqué qu'à partir de 2007, M. Y...organisait une sorte de loterie pendant le loto avec des tickets vendus à l'entrée pour son propre compte sans que son association ait droit de regard sur cette loterie ; " il conservait la recette dans une caisse à part et dont il ne partageait rien avec nous " ; que les associations fournissaient des chèques signés en blanc pour le règlement des factures de publicité, d'achat des lots et des produits de la buvette (Cf PV audition du 12 février 2010 association Etoile sportive Javrezac-Jarnouzeau) ; que, contrairement aux allégations du prévenu, il apparaît que des bénéfices étaient réalisés sur l'achat des lots par M. Y...qui, compte tenu des quantités importantes achetées bénéficiait de remise auprès des centrales de vente, qu'il avait demandé à ces sociétés de ne pas faire figurer sur les factures destinées aux associations, ainsi que cela résulte de la déposition de M. C..., employé de Cora, ce qui, à l'évidence lui permettait de conserver la remise à son profit ; qu'ainsi les lotos mis en oeuvre par la SARL « Leader pool », les époux Y..., MM. X...et A...ne répondaient pas par leur ampleur et leurs modalités d'organisation aux critères d'animation locale et de cercle restreint prévu par l'article 6 de la loi du 21 mai 1836, mais constituaient une activité illicite effectuée sous le couvert de contrats de prestations passées avec les associations ; que, s'agissant de la qualité de gérant de fait de M. Y..., celle-ci résulte de son implication dans les transactions commerciales le faisant passer à l'égard de ses cocontractants aussi bien clients que fournisseurs pour le patron de « Leader pool » ainsi que l'a souligné M. C..., manager de rayon du magasin Cora ; que, s'agissant du délit de facturation irrégulière que les prévenus seront renvoyés des fins de la poursuite et le jugement confirmé de ce chef, au regard de l'insuffisante caractérisation du fait reproché s'agissant de transactions effectuées entre un professionnel et un non professionnel ; que la matérialité des infractions fiscales reprochées est établie comme conséquence de la déclaration de culpabilité afférente à l'organisation illégale des lotos ; que M. X...ne saurait utilement invoquer sa méconnaissance de l'activité illicite déployée, pas plus que M. A...ou Mme Y..., conjoint collaborateur alors que les deux derniers y prenaient une part active, le premier en signant les contrats conclus avec les associations, la seconde en participant à la mise en oeuvre effective du loto et que M. X...s'est associé, pour sa part, avec M. Y...en toute connaissance de l'activité d'organisation de lotos pratiquée auparavant par ce dernier et qu'il a pérennisé sous une autre forme commerciale, en l'espèce, une société dont il est devenu le gérant statutaire en octobre 2007 ; qu'ainsi, et sous réserve de la confirmation de la relaxe prononcée du chef d'établissement de factures irrégulières, il sied de réformer le jugement déféré, de déclarer les prévenus coupables des faits reprochés et de condamner pour les infractions de droit commun : - M. Y...à six mois d'emprisonnement avec sursis, - Mme Y...à six mois d'emprisonnement avec sursis, - M. A...à quatre mois d'emprisonnement avec sursis ; qu'il convient de condamner, en outre, chacun des quatre prévenus à quatre amendes de 100 euros chacune pour les infractions fiscales ; que, s'agissant des pénalités fiscales, il résulte des dispositions de l'article 1797 du code général des impôts in fine que sont tenues solidairement des condamnations toutes personnes dirigeant, administrant ou exploitant le cercle ou la maison de jeux à titre quelconque comme aussi toutes celles qui ont participé à la fraude ou l'ont sciemment favorisée ; qu'ainsi, il convient de déclarer les douanes recevables en leur demande tendant à obtenir le paiement de l'impôt fraudé et de la pénalité proportionnelle sauf à limiter le montant de celle-ci au tiers de la somme pour tenir compte des circonstances atténuantes procédant de l'absence d'antécédents judiciaires, étant précisé que la contestation sur le montant de l'impôt fraudé n'est pas de la compétence du juge judiciaire mais du juge administratif ; " 1) alors que l'accomplissement contre rémunération de prestations de préparation et d'animation de loteries organisées par des associations ne caractérise pas l'infraction d'exploitation d'une maison de jeux sans déclaration, dès lors que les mises des participants sont encaissées par les associations et que les loteries se déroulent dans les locaux de celles-ci ; qu'en l'espèce, et comme le faisaient valoir la SARL Leader pool, M. et Mme Y..., MM. X...et A..., il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que les mises des joueurs étaient perçues par les associations qui organisaient les loteries, lesquelles se déroulaient exclusivement dans les locaux de ces dernières ; qu'en jugeant néanmoins les prévenus coupables des chefs de poursuite, après avoir relevé qu'ils avaient participé activement à la préparation (publicité, choix et achat des lots et de fourniture) et à l'animation des loteries en cause, motifs impropres à caractériser la commission par les demandeurs, simples prestataires de services, du délit qui leur était reproché, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes visés au moyen, et insuffisamment motivé sa décision ; " 2) alors que le délit d'organisation d'une loterie illicite suppose l'encaissement des mises des joueurs par l'auteur de l'infraction ; que le fait, pour l'entreprise proposant un service de préparation et d'animation d'une loterie, de percevoir une rémunération indexée sur le montant des sommes encaissées lors de ladite loterie ne caractérise pas la participation à l'organisation de cet événement mais constitue une simple modalité de rémunération, parfaitement licite, d'un prestataire de services ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que " le caractère commercial des lotos organisés et animés par M. Y...et la sarl « Leader pool » et le but purement lucratif poursuivi " résultait de ce que ces derniers percevaient une rémunération indexée sur la recette brute de la loterie, ce dont elle a déduit qu'« ainsi cet intéressement aux résultats ne permet pas aux prévenus de soutenir qu'ils n'auraient fourni qu'une prestation de service », et que l'activité des prévenus constituait « une activité illicite effectuée sous le couvert de contrats de prestations passées avec les associations » ; qu'en statuant de la sorte, par des motifs impropres à établir que les associations auraient revêtu un caractère fictif ou auraient servi de couverture à une activité frauduleuse des prévenus, la cour d'appel, qui n'a pas constaté que les prévenus auraient directement encaissé les mises des participants aux loteries, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1565 du code général des impôts, ensemble l'article 124 de l'annexe IV à ce code, ainsi que les articles 1er, 2 et 6 de la loi du 21 mai 1836 ; " 3) alors que l'ouverture d'une maison de jeu au sens de l'article 1565 du code général des impôts suppose que l'exploitant ait la maîtrise matérielle ou juridique de l'établissement dans lequel se déroulent des jeux de hasard ; qu'en l'espèce, pour condamner les demandeurs, la cour d'appel a estimé qu'il résultait des pièces du dossier que ces derniers avaient organisé, dans un but intéressé, des loteries pour le compte de diverses associations, lesquelles se déroulaient dans les locaux de celles-ci ; qu'en statuant de la sorte, par des motifs impropres à caractériser l'ouverture d'une maison de jeux au sens des dispositions du code général des impôts, dès lors qu'il n'était pas établi que les prévenus avaient eu la maîtrise matérielle ou juridique des locaux dans lesquels ont été organisées les loteries, la cour d'appel a méconnu les articles 1559, 1560 et 1565 de ce code, ensemble les articles 124, 126 et 146 de l'annexe IV à ce code, et insuffisamment motivé sa décision " ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les infractions dont elle a déclaré les prévenus coupables ; D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ; Mais

sur le premier moyen

de cassation proposé pour l'administration des douanes et droits indirects, pris de la violation des articles 1791 du code général des impôts, L. 235 du livre des procédures fiscales, 591 et 593 du code de procédure pénale, violation de la séparation des pouvoirs, refus de statuer et défaut de motifs ; " en ce que si l'arrêt attaqué a décidé à bon droit de condamner les prévenus au paiement d'une indemnité proportionnelle, il a en revanche refusé de fixer le montant de la pénalité proportionnelle fixée au tiers de l'impôt éludé ; " aux motifs que la contestation sur le montant de l'impôt fraudé n'est pas de la compétence du juge judiciaire mais du juge administratif ; " alors qu'en cas de poursuite sur le fondement des règles gouvernant les contributions indirectes, le juge répressif, qui déclare le prévenu coupable des faits qui lui sont reprochés, doit mettre à sa charge une pénalité proportionnelle et en fixer le montant ; qu'en refusant de ce faire, les juges du fond, qui ont refusé d'exercer leur pouvoir, ont violé les textes susvisés " ; Et,

sur le second moyen

de cassation proposé pour l'administration des douanes et droits indirects, pris de la violation des articles 1804 B du code général des impôts, L. 235 du livre des procédures fiscales, violation du principe de la séparation des pouvoirs, refus de statuer et défaut de motifs ; " en ce que, si l'arrêt attaqué a décidé à bon droit que les prévenus étaient tenus au paiement de l'impôt fraudé, il a refusé à tort de chiffrer le montant des impôts fraudés donnant lieu à condamnation ; " aux motifs que la contestation sur le montant de l'impôt fraudé n'est pas de la compétence du juge judiciaire mais du juge administratif ; " alors qu'en cas de poursuite sur le fondement des règles gouvernant les contributions indirectes, le juge répressif, qui déclare le prévenu coupable des faits qui lui sont reprochés, doit mettre à sa charge le paiement des impôts fraudés et en fixer le montant ; qu'en refusant de ce faire, les juges du fond, qui ont refusé d'exercer leur pouvoir, ont violé les textes susvisés " ; Les moyens étant réunis ; Vu les articles 1791 et 1804 B du code général des impôts ; Attendu que toute infraction à la législation des contributions indirectes est punie, notamment, d'une pénalité proportionnelle dont le montant est compris entre une fois et trois fois celui des droits fraudés ou compromis qu'il appartient au juge pénal de rechercher et déterminer avec exactitude ; qu'en outre, le tribunal ordonne le paiement des sommes fraudées ou indûment obtenues à raison de l'infraction ; Attendu qu'après avoir déclaré les prévenus coupables d'infractions à la législation sur les contributions indirectes pour avoir exploité une maison de jeux sans déclaration d'ouverture, omis de tenir une comptabilité générale et une comptabilité annexe, de déposer les déclarations mensuelles de recettes, enfin de payer l'impôt sur les spectacles, l'arrêt les condamne solidairement au paiement des impôts fraudés et de la pénalité proportionnelle, les juges se déclarant incompétents pour en fixer les montants ; Mais attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a méconnu le sens et la portée des textes susvisés ; D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ;

Par ces motifs

: I-Sur les pourvois de MM. X..., Y..., A..., de Mme Z..., épouse Y..., des sociétés Entreprise Dominique animation et Leader pool : Les

REJETTE ; II-Sur le pourvoi de l'administration des douanes et droits indirects :

CASSE et ANNULE, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de BORDEAUX, en date du 28 juin 2011, mais en ses seules dispositions ayant omis de déterminer le montant des condamnations au paiement de la pénalité proportionnelle et des droits fraudés, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ; Et pour qu'il soit à nouveau statué, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi prononcée,

RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel d'Agen, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;

ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Bordeaux et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ;

DÉCLARE IRRECEVABLES les demandes au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale présentées à l'encontre de l'administration des douanes et droits indirects, partie poursuivante ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, M. Rognon conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Randouin ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;