CAA de Nantes — 4ème chambre

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société Vert Marine a demandé au tribunal administratif de Nantes, à titre principal, de condamner la communauté d’agglomération de la presqu’ile de Guérande Atlantique, dite CAP Atlantique, à lui verser une somme de 600 000 euros, avec intérêts au taux légal et capitalisation de ces intérêts, au titre du manque à gagner résultant de son éviction irrégulière de la procédure d’attribution du contrat de concession pour l’exploitation du centre aquatique « Aquabaule » situé sur la commune de La Baule-Escoublac, ou, à titre subsidiaire, de condamner CAP Atlantique à lui verser une somme de 10 000 euros, avec intérêts et capitalisation de ces intérêts, au titre des frais de présentation de son offre.

Par un jugement nos 2100679 et 2100680 du 7 février 2024, le tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 5 avril 2024, 20 décembre 2024,
21 janvier 2025 et 30 septembre 2026, la société Vert Marine, représentée par la Selarl Audicit, demande à la cour :

1°) d’annuler ce jugement du 7 février 2024 du tribunal administratif de Nantes, en tant qu’il a rejeté sa demande tendant à l’indemnisation de son manque à gagner résultant de son éviction irrégulière de la procédure d’attribution du contrat de concession pour l’exploitation du centre aquatique de La Baule-Escoublac ;


2°) de condamner, à titre principal, CAP Atlantique à lui verser une somme de
600 000 euros, avec intérêts au taux légal et capitalisation de ces intérêts, au titre du manque à gagner résultant de son éviction irrégulière de la procédure d’attribution du contrat de concession pour l’exploitation du centre aquatique « Aquabaule », situé sur la commune de La Baule-Escoublac ;

3°) de condamner, à titre subsidiaire, CAP Atlantique à lui verser une somme de
10 000 euros, avec intérêts et capitalisation de ces intérêts, au titre des frais de présentation de son offre ;
4°) de mettre à la charge de toute partie perdante une somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :

- elle a intérêt à agir ;
- le contrat a été illégalement attribué par CAP Atlantique, qui aurait dû s’assurer que l’attributaire entendait faire application de la convention collective nationale du sport (CCNS) et non de la convention collective espaces de loisirs, d'attractions et culturels (ELAC) ; ne pas avoir écarté l’offre de la société Action développement loisir (ADL) Espace Récréa constitue une faute qui engage la responsabilité de CAP Atlantique et une méconnaissance du principe d’égalité de traitement des candidats ; l’application de la convention collective ELAC par l’attributaire constitue une irrégularité entraînant des conséquences significatives sur l’offre présentée par les candidats et sur leur appréciation ; la convention CCNS est plus favorable aux salariés que la convention dite ELAC, dès lors que le coût pour l’employeur est plus élevé et que les modalités de gestion sont moins souples, notamment en termes d’amplitude de travail, ce qui a nécessairement un effet sur les offres présentées par les candidats ;
- elle disposait d’une chance sérieuse de remporter le contrat ; son offre a été classée en seconde position ; il n’est pas démontré par la collectivité qu’elle ait envisagé de déclarer infructueuse la procédure et renoncé à conclure le contrat de délégation de service public ; la possibilité, en cours d’exécution du contrat, de procéder à un éventuel changement de cette convention collective ne modifie en rien l’illégalité de l’attribution du contrat à la société ADL Espace Récréa ;
- elle établit son manque à gagner à hauteur de la somme de 600 000 euros par la production du compte d’exploitation prévisionnel, qui avait vocation à être annexé au contrat et a donc valeur contractuelle entre les parties ; l'impôt sur les sociétés ne doit pas être déduit de cette somme.


Par des mémoires en défense, enregistrés les 6 juin 2024, 16 janvier 2025 et 6 février 2025, CAP Atlantique, représentée par Me Oillic, conclut au rejet de la requête de la société Vert Marine et demande à ce qu’il soit mis à la charge de celle-ci une somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :
- la requête est irrecevable, à défaut pour la société Vert Marine d’avoir exposé dans le délai d’appel des moyens de régularité du jugement attaqué ;
- la demande de première instance est irrecevable, dès lors que la société Vert Marine est dépourvue d’un intérêt légitime à agir ;
- les moyens invoqués par la requérante sont infondés.


Par un mémoire en intervention, enregistré le 20 décembre 2024, la société ADL Espace Récréa, représentée par Me Cabanes, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 1 500 euros soit mise à la charge de la société Vert Marine au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :
- son intervention est recevable, dès lors que la requête de la société Vert Marine est susceptible de préjudicier à ses droits ;
- la requête de la société Vert Marine n’est pas recevable, dès lors qu’elle ne démontre pas qu’elle serait lésée par l’attribution de la concession en litige ;
- les moyens invoqués par la société requérante sont infondés.


Par un mémoire distinct, enregistré le 8 juillet 2026, présenté au titre des dispositions des articles R. 412-2-1 et R. 611-30 du code de justice administrative, Cap Atlantique verse aux débats des pièces qu’elle indique être couvertes par le secret des affaires et demande qu’elles soient soustraites au contradictoire.

Par un courrier du 15 juillet 2026, la cour a communiqué ces pièces aux parties, dès lors qu’elles n’étaient pas couvertes par le secret des affaires.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :
- le code du travail ;
- l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession ;
- l’arrêté du 21 novembre 2006 portant extension d’un avenant à la convention collective nationale du sport ;
- l’arrêté du 7 avril 2010 portant extension d’avenants à la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels (n° 1790) ;
- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M. Chabernaud,
- les conclusions de M. Mas, rapporteur public,
- et les observations de Me Boyer, avocat de la société Vert Marine, celles de Me Giroud, avocat de CAP Atlantique, et celles de Me Sonzogni, substituant Me Cabanes, avocat de la société ADL Espace Récréa.



Considérant ce qui suit :

1. CAP Atlantique a décidé de concéder l’exploitation de son centre aquatique « Aquabaule » situé sur la commune de la Baule-Escoublac (Loire-Atlantique). Après mise en concurrence, le contrat de délégation de service public a été attribué à la société ADL Espace Récréa le 7 mars 2019, pour une durée de cinq ans. La société Vert Marine a été informée que l’offre qu’elle avait présentée n’avait pas été retenue. A la suite du rejet de sa réclamation préalable indemnitaire du 15 septembre 2020, elle a demandé au tribunal administratif de Nantes de condamner CAP Atlantique à lui verser une somme de 600 000 euros en réparation de son manque à gagner ou, à titre subsidiaire, à lui verser une somme de 10 000 euros au titre des frais de présentation de son offre. La société Vert Marine demande à la cour d’annuler le jugement du
7 février 2024 en tant que le tribunal administratif de Nantes a rejeté cette demande.

Sur la recevabilité de la requête d’appel :

2. Contrairement à ce que soutient Cap Atlantique, la requête de la société Vert Marine, qui est suffisamment motivée et comporte des moyens dirigés contre le jugement attaqué, est recevable et n’avait pas nécessairement à exposer des moyens de régularité du jugement attaqué. Dès lors, une telle fin de non-recevoir ne peut qu’être écartée.

Sur l’intervention de la société ADL Espace Récréa :

3. La société ADL Espace Récréa justifie d’un intérêt suffisant au maintien du jugement attaqué. Dès lors, son intervention est recevable et doit être admise.

Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

En ce qui concerne la recevabilité de la demande de première instance :

4. Il résulte de l’instruction que CAP Atlantique a attribué la délégation de service public afférente à la gestion et à l’exploitation de son centre aquatique « Aquabaule » à la société ADL Espace Récréa et a rejeté l’offre de la société Vert Marine. Dans ces conditions, et contrairement à ce qu’opposent CAP Atlantique et la société Espace Récréa en défense, la société Vert Marine, qui a la qualité de concurrent évincé, justifie d’un intérêt à agir suffisant pour présenter des conclusions tendant exclusivement à l’indemnisation des préjudices qu’elle estime avoir subis du fait de l’irrégularité de l’attribution de la délégation de service public en litige.

En ce qui concerne la demande d’indemnisation :

S’agissant de la régularité du contrat de concession attribué à la société ADL Espace Récréa :

5. Aux termes du I de l’article 1er de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, alors applicable : « Les contrats de concession soumis à la présente ordonnance respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. / Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ».

6. Aux termes de l'article L. 2261-15 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige : « Les stipulations d’une convention de branche ou d’un accord professionnel ou interprofessionnel, (…) peuvent être rendues obligatoires pour tous les salariés et employeurs compris dans le champ d’application de cette convention ou de cet accord, par arrêté du ministre chargé du travail (…) ».

7. Il résulte des dispositions du code du travail citées au point précédent que les stipulations d’une convention de branche ou d’un accord professionnel ou interprofessionnel rendues obligatoires par arrêté ministériel s’imposent aux candidats à l’octroi d’une délégation de service public lorsqu’ils entrent dans le champ d’application de cette convention. Par suite, une offre finale mentionnant une convention collective inapplicable ou méconnaissant la convention applicable ne saurait être retenue par l’autorité concédante et doit être écartée comme irrégulière par celle-ci.

8. Aux termes de l’article L. 2261-2 du code du travail : « La convention collective applicable est celle dont relève l’activité principale exercée par l’employeur. / En cas de pluralité d’activités rendant incertaine l’application de ce critère pour le rattachement d’une entreprise à un champ conventionnel, les conventions collectives et les accords professionnels peuvent, par des clauses réciproques et de nature identique, prévoir les conditions dans lesquelles l’entreprise détermine les conventions et accords qui lui sont applicables ».

9. Par arrêté du ministre en charge du travail du 21 novembre 2006, la convention collective nationale du sport a été étendue et son champ d’application est ainsi défini par son article 1.1 dans sa version alors en vigueur : « La convention collective du sport règle, sur l'ensemble du territoire y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises exerçant leur activité principale dans l'un des domaines suivants : / - organisation, gestion et encadrement d'activités sportives ; / - gestion d'installations et d'équipements sportifs. / (…) ».

10. Le champ d’application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels, étendue par un arrêté ministériel du 25 juillet 1994, est ainsi défini par son article 1er, dans sa rédaction applicable au litige : « La convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels règle, sur l'ensemble des départements français, y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises de droit privé à but lucratif : / (…) - qui gèrent des installations et / ou exploitent à titre principal des activités à vocation récréative et / ou culturelle, dans un espace clos et aménagé avec des installations fixes et permanentes comportant des attractions de diverse nature (…). / Sont notamment, comprises dans le champ d'application, les activités suivantes (…) parc aquatique (…) / Sont exclues du champ d'application les entreprises de droit privé, à but lucratif, répertoriées sous l'ancienne codification NAF 92.6 « gestion d'installations sportives » et « autres activités sportives », remplacée par la codification suivante : 93. 11Z : « gestion d'installations sportives » (…) / gestion d'installations sportives à caractère récréatif et de loisir. / Et, plus précisément, les installations et les centres des activités suivantes : / les piscines (…) ».

11. D’une part, il résulte de l’instruction, notamment du contrat litigieux, que l’activité confiée à la société ADL Espace Récréa a pour objet la gestion et l’exploitation du centre aquatique « Aquabaule », situé à la Baule-Escoublac, qui a un positionnement mixte « sports et loisirs » et
« bien-être », dont l’objet est de répondre aux besoins du grand public mais aussi aux besoins scolaires du secteur sud du territoire communautaire. Par ailleurs, ce centre est équipé d’un bassin de natation, d’un bassin d’apprentissage et d’un bassin nordique extérieur. Un tel équipement a donc principalement une vocation sportive, alors même qu’il comporte accessoirement un espace bien-être. L’activité ainsi exploitée ne se confond pas avec celle des parcs aquatiques entrant dans le champ d’application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels (ELAC) et relève dès lors de la convention collective nationale du sport (CCNS).

12. D’autre part, il résulte de l’instruction, en particulier des extraits d’un registre relatif aux entreprises librement accessible sur internet, que la société ADL Espace Récréa a présenté une offre prévoyant d’appliquer la convention collective nationale ELAC pour exploiter le centre aquatique en cause, ce qui n’est, au demeurant, pas sérieusement contesté par CAP Atlantique. Dans ces conditions, la société ADL Espace Récréa a méconnu la législation et la règlementation sociale en vigueur. Son offre était par suite irrégulière et aurait dû, pour ce motif, ne pas être retenue dès lors que les modalités d’exécution du contrat méconnaissent les dispositions de la convention collective applicable, et ce alors même que l’adhésion à une convention collective particulière n’aurait pas été une exigence prévue par le règlement de la consultation. La société Vert Marine est ainsi fondée à soutenir que la procédure de passation du contrat de délégation de service public en litige est entachée d’irrégularité.

S’agissant de l’évaluation du préjudice de la société Vert Marine :

13. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, lequel est déterminé en prenant en compte le bénéfice net qu’aurait procuré ce marché à l’entreprise, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique.

14. Lorsqu’il est saisi par une entreprise qui a droit à l’indemnisation de son manque à gagner du fait de son éviction irrégulière de l’attribution d’un marché, il appartient au juge d’apprécier dans quelle mesure ce préjudice présente un caractère certain, en tenant compte notamment, s’agissant des contrats dans lesquels le titulaire supporte les risques de l’exploitation, de l’aléa qui affecte les résultats de cette exploitation et de la durée de celle-ci. Ce manque à gagner est évalué par la soustraction du total du chiffre d’affaires non réalisé de l’ensemble des charges variables et de la quote-part des coûts fixes qui aurait été affectée à l’exécution du marché si elle en avait été titulaire.

15. En premier lieu, il résulte de l’instruction que CAP Atlantique a, au terme d’une première phase d’analyse des offres, estimé que les deux offres formulées dans le cadre de la procédure de passation par les sociétés ADL Espace Récréa et Vert Marine proposaient une qualité équivalente, justifiant que soit ouverte une phase de négociation avec ces entreprises. A l’issue de cette dernière, c’est l’offre de la société ADL Espace Récréa qui a été retenue avec la note de 10 sur 10 au regard des deux critères d’attribution du contrat, constitués à 60% par la valeur technique et à 40% par les conditions économiques et financières des offres. L’offre de la société Vert Marine a quant à elle reçu une note légèrement inférieure de 9,8 sur 10 en vertu de ces deux critères et a dès lors été classée en seconde position. En outre, il ne résulte d’aucune des pièces versées aux débats que l’offre de la société ADL Espace Récréa aurait été régularisable à la demande de CAP Atlantique grâce à un changement de convention collective dans des conditions, notamment de délai, lui permettant d’être légalement prise en compte, ou que l’usage de cette faculté aurait alors été effectivement envisagé. De même, il n’est pas établi que la procédure aurait été déclarée infructueuse si l’offre de la société ADL Espace Récréa avait été écartée comme irrégulière. Enfin, il résulte notamment des précisions apportées par la société Vert Marine aux questions posées par Cap Atlantique dans le cadre de la procédure de passation en litige que cette société envisageait de recourir à la CCNS, qui est la convention collective applicable en l’espèce, comme il a été dit précédemment. Au regard de l’ensemble de ces éléments, l’irrégularité de l’attribution du contrat de délégation de service public en litige a donc privé la société Vert Marine, dont l’offre était la seule à être régulière, d’une chance sérieuse de remporter le contrat.

16. En deuxième lieu, pour justifier de la réalité de son manque à gagner, la société Vert Marine verse aux débats le compte prévisionnel d’exploitation qu’elle avait joint à son offre, lequel détaille le total des produits et charges anticipés poste par poste et fait apparaître une rémunération de l’exploitant de 600 000 euros sur cinq ans, ainsi qu’une attestation de son expert-comptable, datée du 20 février 2021, indiquant que ce montant constitue le bénéfice brut espéré. Ces éléments de preuve sont, en principe, de nature à démontrer la réalité du manque à gagner de la société Vert Marine. Toutefois, dès lors qu’il doit être tenu compte des aléas de l’exploitation, CAP Atlantique est fondée à opposer à la demande de la société Vert Marine le fait que la faible fréquentation de la piscine, en raison de la situation sanitaire des années 2020 et 2021, a fortement impacté le résultat d’exploitation de la concession, qui a pris effet en janvier 2020, tout comme le renchérissement du coût de l’énergie. Il résulte ainsi des résultats d’exploitation de l’attributaire que ce dernier a subi un déficit d’exploitation au terme de la délégation de service public en litige, dès lors qu’il a subi des pertes très importantes en 2022, d’environ 150 000 euros après déduction de la participation des salariés, mais également un résultat négatif en 2021 d’environ 8 000 euros, alors que les autres années d’exploitation en cause ont été faiblement bénéficiaires. En conséquence, il résulte de l’instruction que le manque à gagner invoqué par la société Vert Marine ne présente aucun caractère certain. Si cette dernière se prévaut des données de ses propres centres aquatiques, il n’est cependant pas établi que les caractéristiques de ceux-ci seraient comparables. Dès lors, sa demande indemnitaire doit être rejetée sur ce point.

17. En dernier lieu, si la société Vert Marine soutient, à titre subsidiaire, qu’elle a droit à l’indemnisation des frais de présentation de son offre à hauteur de 10 000 euros, elle n’apporte toutefois aucune précision dans ses écritures permettant de démontrer la réalité d’un tel chef de préjudice. Au surplus, Cap Atlantique fait valoir sans être contestée que l’offre présentée par la société Vert Marine recelait des données non spécifiques aux consultations en cause, reprises d’autres offres auxquelles elle avait répondu, et que le préjudice allégué n’est donc pas établi.

18. Il résulte de tout ce qui précède que la société Vert Marine n’est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande.

Sur les frais liés au litige :

19. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de CAP Atlantique, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Vert Marine demande au titre des frais qu’elle a exposés et non compris dans les dépens. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Vert Marine une somme de 1 500 euros à verser à ce titre à CAP Atlantique. Enfin, la société ADL Espace Récréa, qui est intervenante en défense et n’est pas une partie pour l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, ne peut demander une somme au titre de ces mêmes dispositions.






DECIDE :

Article 1er : L’intervention de la société ADL Espace Récréa est admise.

Article 2 : La requête de la société Vert Marine est rejetée.

Article 3 : La société Vert Marine versera la somme de 1 500 euros à CAP Atlantique au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions présentées par la société ADL Espace Récréa au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société Vert Marine, à la communauté d’agglomération de la presqu’ile de Guérande Atlantique et à la société ADL Espace Récréa.



Délibéré après l'audience du 6 octobre 2026, à laquelle siégeaient :
- M. Lainé, président de chambre,
- Mme Gélard, première conseillère,
- M. Chabernaud, premier conseiller.


Rendu public par mise à disposition au greffe le 30 octobre 2026.



Le rapporteur,





B. CHABERNAUD


Le président,





L. LAINÉ



La greffière,




A. MARTIN

La République mande et ordonne au préfet de la Loire-Atlantique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.