Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
La société Vert Marine a demandé au tribunal administratif de Nantes, à titre principal, de condamner la commune de Beaufort-en-Anjou (Maine-et-Loire) à lui verser une somme de 300 000 euros, avec intérêts au taux légal et capitalisation de ces intérêts, au titre du manque à gagner résultant de son éviction irrégulière de la procédure d’attribution du contrat de concession pour l’exploitation du centre aquatique « Phareo », et, à titre subsidiaire, de condamner la commune de Beaufort-en-Anjou à lui verser une somme de 10 000 euros, avec intérêts au taux légal et capitalisation de ces intérêts, au titre des frais de présentation de son offre.
Par un jugement n° 2100441 du 7 février 2024, le tribunal administratif de Nantes a condamné la commune de Beaufort-en-Anjou à verser à la société Vert Marine la somme de 10 000 euros au titre de l’indemnisation des frais de présentation de son offre et a rejeté le surplus des conclusions de la demande.
Procédure devant la cour :
Par une requête et des mémoires, enregistrés les 5 avril 2024, 20 décembre 2024 et 21 janvier 2025, la société Vert Marine, représentée par la Selarl Audicit, demande à la cour :
1°) d’annuler ce jugement du 7 février 2024 du tribunal administratif de Nantes en tant qu’il a rejeté le surplus des conclusions de sa demande ;
2°) de condamner la commune de Beaufort-en-Anjou à lui verser une somme de 300 000 euros, avec intérêts au taux légal et capitalisation de ces intérêts, au titre du manque à gagner résultant de son éviction irrégulière de la procédure d’attribution du contrat de concession pour l’exploitation du centre aquatique « Phareo » ;
3°) de mettre à la charge de toute partie perdante une somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- le contrat a été illégalement attribué par la commune de Beaufort-en-Anjou, qui aurait dû s’assurer que l’attributaire entendait faire application de la convention collective nationale du sport (CCNS) et non de la convention collective espaces de loisirs, d'attractions et culturels (ELAC) ; ne pas avoir écarté l’offre de la société Action développement loisir (ADL) Espace Récréa constitue une faute qui engage la responsabilité de la commune de Beaufort-en-Anjou et une méconnaissance du principe d’égalité de traitement des candidats ; l’application de la convention collective ELAC par l’attributaire constitue une irrégularité entraînant des conséquences significatives sur l’offre présentée par les candidats et sur leur appréciation ; la convention CCNS est plus favorable aux salariés que la convention dite ELAC, dès lors que le coût pour l’employeur est plus élevé et que les modalités de gestion sont moins souples, notamment en termes d’amplitude de travail, ce qui a nécessairement un effet sur les offres présentées par les candidats ; le pouvoir adjudicateur doit impérativement transmettre à l’ensemble des candidats les éléments relatifs à la masse salariale du personnel, sous peine de rompre l’égalité de traitement entre les candidats à la procédure d’attribution ;
- elle disposait d’une chance sérieuse de remporter le contrat ; son offre a été classée en deuxième position ; il n’est pas démontré par la collectivité qu’elle ait envisagé de déclarer infructueuse la procédure et renoncé à conclure un contrat de délégation de service public ; la possibilité, en cours d’exécution du contrat, de procéder à un éventuel changement de cette convention collective ne modifie en rien l’illégalité de l’attribution du contrat à la société ADL Espace Récréa ;
- elle établit son manque à gagner à hauteur de la somme de 300 000 euros par la production du compte d’exploitation prévisionnel, qui avait vocation à être annexé au contrat et a donc valeur contractuelle entre les parties ; l'impôt sur les sociétés ne doit pas être déduit de cette somme.
Par un mémoire en défense, enregistré le 14 juin 2024, la commune de Beaufort-en-Anjou, représentée par Me Boucher, conclut au rejet de la requête de la société Vert Marine et, par la voie de l’appel incident, à l’annulation du jugement attaqué en tant qu’il l’a condamnée à indemniser cette dernière à hauteur de 10 000 euros, et à ce qu’il soit mis à la charge de la société Vert Marine une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que les moyens invoqués par la requérante ne sont pas fondés.
Par un mémoire en intervention, enregistré le 20 décembre 2024, la société ADL Espace Récréa, représentée par Me Cabanes, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 1 500 euros soit mise à la charge de la société Vert Marine au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- son intervention est recevable, dès lors que la requête de la société Vert Marine est susceptible de préjudicier à ses droits ;
- la requête de la société Vert Marine n’est pas recevable, dès lors qu’elle ne démontre pas qu’elle serait lésée par l’attribution de la concession en litige ;
- les moyens invoqués sont infondés.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code du travail ;
- l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession ;
- l’arrêté du 21 novembre 2006 portant extension d’un avenant à la convention collective nationale du sport ;
- l’arrêté du 7 avril 2010 portant extension d’avenants à la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels (n° 1790) ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.
Ont été entendus au cours de l’audience publique :
- le rapport de M. Chabernaud,
- les conclusions de M. Mas, rapporteur public,
- et les observations de Me Boyer pour la société Vert Marine, de Me Sonzogni, substituant Me Cabanes, pour la société Action Développement Loisir – Espace Récréa, et de Me Boucher pour la commune de Beaufort-en-Anjou.
Considérant ce qui suit :
1. La commune de Beaufort-en-Anjou a décidé de concéder l’exploitation de son centre aquatique « Phareo ». Après mise en concurrence, le contrat de délégation de service public a été attribué, par délibération du 17 décembre 2018, à la société ADL Espace Récréa, pour une durée de cinq ans. La société Vert Marine a été informée que l’offre qu’elle avait présentée n’avait pas été retenue. A la suite du rejet de sa réclamation préalable du 15 septembre 2020, elle a demandé au tribunal administratif de Nantes de condamner la commune de Beaufort-en-Anjou à lui verser une somme de 300 000 euros en réparation de son manque à gagner ou, à titre subsidiaire, à lui verser une somme de 10 000 euros au titre des frais de présentation de son offre. La société Vert Marine demande à la cour de réformer le jugement du 7 février 2024 par lequel le tribunal administratif de Nantes lui a seulement accordé une indemnisation à hauteur de 10 000 euros.
Sur l’intervention de la société ADL Espace Récréa :
2. La société ADL Espace Récréa justifie d’un intérêt suffisant au maintien du jugement attaqué. Dès lors, son intervention est recevable et doit être admise.
Sur le bien-fondé du jugement attaqué :
En ce qui concerne les conclusions d’appel principal présentées par la société Vert Marine :
S’agissant de la recevabilité de la demande de première instance :
3. Il résulte de l’instruction que la commune de Beaufort-en-Anjou a attribué, le 17 décembre 2018, la délégation de service public afférente à la gestion et à l’exploitation de son centre aquatique « Phareo » à la société ADL Espace Récréa et rejeté l’offre de la société Vert Marine en la classant, après une phase de négociation, à la seconde place. Dans ces conditions, et contrairement à ce qu’oppose la société ADL Espace Récréa, la société Vert Marine, qui a la qualité de concurrent évincé, justifie d’un intérêt à agir suffisant pour présenter des conclusions tendant à l’indemnisation des préjudices qu’elle estime avoir subis du fait de l’irrégularité de l’attribution de la délégation de service public en litige.
S’agissant de la régularité du contrat de concession attribué à la société ADL Espace Récréa :
4. Aux termes du I de l’article 1er de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, alors applicable : « Les contrats de concession soumis à la présente ordonnance respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. / Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ».
5. Aux termes de l'article L. 2261-15 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige : « Les stipulations d’une convention de branche ou d’un accord professionnel ou interprofessionnel, (…) peuvent être rendues obligatoires pour tous les salariés et employeurs compris dans le champ d’application de cette convention ou de cet accord, par arrêté du ministre chargé du travail (…) ».
6. Il résulte des dispositions du code du travail citées au point précédent que les stipulations d’une convention de branche ou d’un accord professionnel ou interprofessionnel rendues obligatoires par arrêté ministériel s’imposent aux candidats à l’octroi d’une délégation de service public lorsqu’ils entrent dans le champ d’application de cette convention. Par suite, une offre finale mentionnant une convention collective inapplicable ou méconnaissant la convention applicable ne saurait être retenue par l’autorité concédante et doit être écartée comme irrégulière par celle-ci.
7. Aux termes de l’article L. 2261-2 du code du travail : « La convention collective applicable est celle dont relève l’activité principale exercée par l’employeur. / En cas de pluralité d’activités rendant incertaine l’application de ce critère pour le rattachement d’une entreprise à un champ conventionnel, les conventions collectives et les accords professionnels peuvent, par des clauses réciproques et de nature identique, prévoir les conditions dans lesquelles l’entreprise détermine les conventions et accords qui lui sont applicables ».
8. Par arrêté du ministre en charge du travail du 21 novembre 2006, la convention collective nationale du sport a été étendue et son champ d’application est ainsi défini par son article 1.1 dans sa version alors en vigueur : « La convention collective du sport règle, sur l'ensemble du territoire y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises exerçant leur activité principale dans l'un des domaines suivants : / - organisation, gestion et encadrement d'activités sportives ; / - gestion d'installations et d'équipements sportifs. / (…) ». Le champ d’application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels, étendue par un arrêté ministériel du 25 juillet 1994, est ainsi défini par son article 1er, dans sa rédaction applicable au litige : « La convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels règle, sur l'ensemble des départements français, y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises de droit privé à but lucratif : / (…) - qui gèrent des installations et / ou exploitent à titre principal des activités à vocation récréative et / ou culturelle, dans un espace clos et aménagé avec des installations fixes et permanentes comportant des attractions de diverse nature (…). / Sont notamment, comprises dans le champ d'application, les activités suivantes (…) parc aquatique (…) / Sont exclues du champ d'application les entreprises de droit privé, à but lucratif, répertoriées sous l'ancienne codification NAF 92.6 « gestion d'installations sportives » et « autres activités sportives », remplacée par la codification suivante : 93. 11Z : « gestion d'installations sportives » (…) / gestion d'installations sportives à caractère récréatif et de loisir. / Et, plus précisément, les installations et les centres des activités suivantes : / les piscines (…) ».
9. D’une part, il résulte de l’instruction, notamment des termes mêmes du contrat litigieux, que l’activité confiée à la société ADL Espace Récréa a pour objet la gestion et l’exploitation du centre aquatique de Beaufort-en-Anjou qui est équipé d’un bassin intérieur de nage de 25 m² et d’installations pour la pratique du fitness. Ce complexe accueille par ailleurs des groupes scolaires et des associations sportives. Un tel équipement a donc principalement une vocation sportive alors même qu’il comporte accessoirement un bassin de détente de 160 m², un toboggan et un espace bien être. L’activité ainsi exploitée ne se confond pas avec celle des parcs aquatiques entrant dans le champ d’application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels (ELAC) et relève dès lors de la convention collective nationale du sport (CCNS).
10. D’autre part, il résulte de l’instruction, en particulier des stipulations de l’article 16 du contrat litigieux, que la société ADL Espace Récréa envisageait d’appliquer la convention collective dite ELAC, alors qu’elle aurait dû appliquer la CCNS. Par ailleurs, il ressort des écritures de la commune de Beaufort-en-Anjou présentées en première instance que l’offre de cette société mentionnait ladite convention. Cette offre était par suite irrégulière et aurait dû, pour ce motif, ne pas être retenue dès lors que les modalités d’exécution du contrat méconnaissent les dispositions de la convention collective applicable, et ce alors même que l’adhésion à une convention collective particulière n’aurait pas été une exigence prévue par le règlement de la consultation. La société Vert Marine, dont il n’est pas établi que l’offre, qui mentionnait la CCNS comme convention collective applicable, aurait été inappropriée, irrégulière ou inacceptable, est ainsi fondée à soutenir que la procédure de passation du contrat de délégation de service public en litige est entachée d’irrégularité.
S’agissant de l’évaluation du préjudice de la société Vert Marine :
11. D’une part, lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, lequel est déterminé en prenant en compte le bénéfice net qu’aurait procuré ce marché à l’entreprise, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique.
12. D’autre part, lorsqu’il est saisi par une entreprise qui a droit à l’indemnisation de son manque à gagner du fait de son éviction irrégulière de l’attribution d’un marché, il appartient au juge d’apprécier dans quelle mesure ce préjudice présente un caractère certain, en tenant compte notamment, s’agissant des contrats dans lesquels le titulaire supporte les risques de l’exploitation, de l’aléa qui affecte les résultats de cette exploitation et de la durée de celle-ci. Ce manque à gagner est évalué par la soustraction du total du chiffre d’affaires non réalisé de l’ensemble des charges variables et de la quote-part des coûts fixes qui aurait été affectée à l’exécution du marché si elle en avait été titulaire.
13. Il résulte de l’instruction que la commune de Beaufort-en-Anjou a, au terme d’une première phase d’analyse des offres, estimé que les deux offres formulées dans le cadre de la procédure de passation par les sociétés ADL Espace Récréa et Vert Marine étaient d’une qualité équivalente, justifiant que soit ouverte une phase de négociation avec ces entreprises. A l’issue de cette dernière, l’offre de la société Vert marine a été classée en seconde position avec la note de 90,7 sur 100 alors que celle de la société ADL Espace Récréa a obtenu la note de 91 sur 100. Il ne résulte d’aucune des pièces versées aux débats que l’offre de la société ADL Espace Récréa aurait été régularisable à la demande de la commune de Beaufort-en-Anjou grâce à un changement de convention collective dans des conditions, notamment de délai, lui permettant d’être légalement prise en compte, ou que l’usage de cette faculté aurait alors été effectivement envisagé. De même, il n’est pas établi que la procédure aurait été déclarée infructueuse si l’offre de la société ADL Espace Récréa avait été écartée comme irrégulière. Au regard de l’ensemble de ces éléments, l’irrégularité de l’attribution du contrat de délégation de service public en litige a donc privé la société Vert Marine, dont l’offre était la seule à être régulière, d’une chance sérieuse de remporter le contrat.
14. Pour justifier de la réalité de son manque à gagner, la société Vert Marine verse aux débats le compte prévisionnel d’exploitation des années 2019 à 2023 qu’elle avait joint à son offre, lequel détaille le total des produits et charges anticipés poste par poste et fait apparaître une rémunération moyenne de l’exploitant de 60 000 euros par an sur cinq ans, ainsi qu’une attestation de son expert-comptable, datée du 6 mars 2021, indiquant que la demande de 300 000 euros formulée par la société est fondée sur ce compte de résultat prévisionnel et constitue le bénéfice brut espéré. Ces éléments de preuve sont de nature à démontrer la réalité du manque à gagner de la société Vert Marine. Toutefois, le manque à gagner dont se prévaut ainsi cette dernière doit être limité à un montant de 266 885 euros sur cinq ans, car il y a lieu de déduire la participation des salariés. En outre, dès lors qu’il doit être tenu compte des aléas de l’exploitation, la commune de Beaufort-en-Anjou et la société ADL Espace Récréa sont fondées à opposer à la demande de l’appelante le fait que la faible fréquentation de la piscine, en raison de la situation sanitaire des années 2020 et 2021, a impacté le résultat d’exploitation de la concession, tout comme le renchérissement du coût de l’énergie. Au regard de l’ensemble de ces éléments, ainsi que des résultats effectivement dégagés par l’attributaire au titre des années 2020 et 2021, il sera ainsi fait une juste évaluation du montant du manque à gagner indemnisable en le fixant à la somme de 210 000 euros, qui doit être regardée comme correspondant au bénéfice net qu’aurait procuré le contrat litigieux à la société Vert Marine, avant impôt sur les sociétés et après déduction de la participation des salariés.
15. Il résulte de tout ce qui précède que la société Vert Marine est fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nantes n’a pas fait droit à sa demande.
En ce qui concerne les conclusions d’appel incident présentées par la commune de Beaufort-en-Anjou :
16. Il résulte de ce qui a été dit aux points 11 à 14 ci-dessus, que la responsabilité de la commune de Beaufort-en-Anjou est engagée et qu’il y a lieu de condamner cette dernière à indemniser la société Vert Marine de son manque à gagner, qui inclut les frais de présentation de son offre. Dès lors, la commune n’est pas fondée à demander l’annulation du jugement attaqué en tant que le tribunal administratif de Nantes l’a condamnée à indemniser la société Vert Marine desdits frais. Par suite, ses conclusions d’appel incident doivent être rejetées.
Sur les intérêts et la capitalisation de ces intérêts :
17. La société Vert Marine a droit aux intérêts au taux légal sur la somme de 210 000 euros à compter du 17 septembre 2020, date de notification de sa réclamation indemnitaire préalable. La capitalisation des intérêts a été demandée le 12 janvier 2021. À cette date, les intérêts d’une année n’étaient pas encore dus. Dès lors, conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil, il y a lieu de faire droit à cette demande à compter du 17 septembre 2021 et à chaque échéance annuelle à compter de cette date.
Sur les frais liés au litige :
18. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Vert Marine, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande la commune de Beaufort-en-Anjou au titre des frais qu’elle a exposés et non compris dans les dépens. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la commune de Beaufort-en-Anjou la somme de 1 500 euros à verser à la société Vert Marine au titre desdits frais. Enfin, la société ADL Espace Récréa, qui est intervenante en défense et n’est pas une partie pour l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, ne peut demander une somme au titre de ces dispositions.
DECIDE :
Article 1er : L’intervention de la société ADL Espace Récréa est admise.
Article 2 : La somme de 10 000 euros que la commune de Beaufort-en-Anjou a été condamnée à verser à la société Vert Marine par le jugement du 7 février 2024 du tribunal administratif de Nantes est portée au montant de 210 000 euros. Cette somme sera assortie des intérêts au taux légal à compter du 17 septembre 2020, les intérêts échus étant capitalisés au 17 septembre 2021 ainsi qu’à chaque échéance annuelle ultérieure.
Article 3 : La commune de Beaufort-en-Anjou versera à la société Vert Marine une somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la société Vert Marine est rejeté.
Article 5 : Les conclusions présentées par la société ADL Espace Récréa et la commune de Beaufort-en-Anjou au titre des dispositions de l’article L 761-1 du code de justice administrative sont rejetées, ainsi que les conclusions d’appel incident de la commune.
Article 6 : Le jugement du tribunal administratif de Nantes du 7 février 2024 est réformé en ce qu’il a de contraire au présent arrêt.
Article 7 : Le présent arrêt sera notifié à la société Vert Marine, à la commune de Beaufort-en-Anjou et à la société ADL Espace Récréa.
Délibéré après l'audience du 22 septembre 2026, à laquelle siégeaient :
- M. Lainé, président de chambre,
- Mme Gélard, première conseillère,
- M. Chabernaud, premier conseiller.
Rendu public par mise à disposition au greffe le 9 octobre 2026.
Le rapporteur,
B. CHABERNAUD
Le président,
L. LAINE
Le greffier,
C.WOLF
La République mande et ordonne au préfet de Maine-et-Loire en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.