Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
La société Vert Marine a demandé au tribunal administratif de Rennes, à titre principal, de condamner L... aux Fées Communauté à lui verser une somme de 275 000 euros, avec intérêts au taux légal et capitalisation de ces derniers, au titre du préjudice résultant de son éviction irrégulière de la procédure d’attribution du contrat de concession pour l’exploitation du centre aquatique « Les Ondines » situé sur le territoire de la commune de Janzé (Ille-et-Vilaine), et, à titre subsidiaire, de condamner Roche aux Fées Communauté à lui verser une somme de 10 000 euros, avec intérêts au taux légal et capitalisation de ces derniers, au titre des frais engagés pour la présentation de son offre.
Par un jugement n° 2104681 du 8 février 2024, le tribunal administratif de Rennes a rejeté sa demande.
Procédure devant la cour :
Par une requête enregistrée le 5 avril 2024, la société Vert Marine, représentée par la Selarl Audicit, demande à la cour :
1°) d’annuler ce jugement du 8 février 2024 du tribunal administratif de Rennes ;
2°) de condamner, à titre principal, L... aux Fées Communauté à lui verser une somme de 275 000 euros, avec intérêts au taux légal et capitalisation de ces derniers, au titre du préjudice résultant de son éviction irrégulière de la procédure d’attribution du contrat de concession pour l’exploitation du centre aquatique « Les Ondines » situé sur le territoire de la commune de Janzé ;
3°) de condamner, à titre subsidiaire, Roche aux Fées Communauté à lui verser une somme de 10 000 euros, avec intérêts au taux légal et capitalisation de ces derniers, au titre des frais engagés pour la présentation de son offre ;
4°) de mettre à la charge de toute partie perdante une somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- le contrat a été illégalement attribué par Roche aux Fées Communauté, qui aurait dû s’assurer que l’attributaire entendait faire application de la convention collective nationale du sport, dite CCNS, et non de la convention collective espaces de loisirs, d'attractions et culturels, dite ELAC ; ne pas avoir écarté l’offre de la société Récréa constitue une faute, qui engage la responsabilité de Roche aux Fées Communauté, et une méconnaissance du principe d’égalité de traitement des candidats ; l’application de la convention collective ELAC par l’attributaire constitue une irrégularité entraînant des conséquences significatives sur l’offre présentée par les candidats et sur leur appréciation ; la convention CCNS est plus favorable aux salariés que la convention dite ELAC, dès lors que le coût pour l’employeur est plus élevé et que les modalités de gestion sont moins souples, notamment en termes d’amplitude de travail, ce qui a nécessairement un effet sur les offres présentées par les candidats ;
- elle disposait d’une chance sérieuse de remporter le contrat ; elle a été classée deuxième ; il n’est pas démontré par Roche aux Fées Communauté que cette dernière ait envisagé de déclarer infructueuse la procédure et renoncé à conclure un contrat de délégation de service public ; la possibilité, en cours d’exécution du contrat, de procéder à un éventuel changement de cette convention collective ne modifie en rien l’illégalité de l’attribution du contrat à la société Récréa ;
- elle établit son manque à gagner à hauteur de la somme de 275 000 euros par la production du compte d’exploitation prévisionnel, qui avait vocation à être annexé au contrat et a donc valeur contractuelle entre les parties ; l'impôt sur les sociétés ne doit pas être déduit de cette somme.
Par un mémoire en défense, enregistré le 14 octobre 2024, Roche aux Fées Communauté, représentée par Me Landot et Me Karamitrou, conclut au rejet de la requête de la société Vert Marine et demande à ce qu’il soit mis à sa charge une somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- la requête est irrecevable, dès lors qu’elle n’est pas suffisamment motivée ;
- les moyens soulevés par la société Vert Marine ne sont pas fondés.
Par un mémoire en intervention, enregistré le 8 novembre 2024, la société ADL Espace Recrea, représentée par Me Cabanes, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 1 500 euros soit mise à la charge de la société Vert Marine au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- son intervention est recevable, dès lors que la requête de la société Vert Marine est susceptible de préjudicier à ses droits ;
- la requête de la société Vert Marine n’est pas recevable, dès lors qu’elle ne démontre pas qu’elle serait lésée par l’attribution de la concession en litige ;
- les moyens invoqués sont infondés.
Un mémoire produit par la société Vert Marine a été enregistré le 5 décembre 2024 et n’a pas été communiqué.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code de la commande publique
- le code du travail ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.
Ont été entendus au cours de l’audience publique :
- le rapport de M. Chabernaud,
- les conclusions de M. Mas, rapporteur public,
- et les observations de Me Boyer pour la société Vert Marine, de Me Sonzogni, substituant Me Cabanes, pour la société Action Développement Loisir – Espace Récréa, et de Me Gouchon, substituant Mes Landot et Karamitrou, pour la communauté de communes Roches aux Fées Communauté.
Considérant ce qui suit :
1. La communauté de communes Roche aux Fées Communauté a décidé de concéder l’exploitation du centre aquatique « Les Ondines » situé à Janzé. Après mise en concurrence, le contrat de délégation de service public a été attribué par délibération du 3 mars 2020 à la société ADL Espace Récréa, pour une durée de cinq ans. La société Vert Marine a été informée que l’offre qu’elle avait présentée n’avait pas été retenue. A la suite du rejet de sa réclamation préalable d’indemnisation établie le 10 juin 2021, elle a demandé au tribunal administratif de Rennes de condamner Roche aux Fées Communauté à lui verser une somme de 275 000 euros en réparation de son manque à gagner ou, à défaut, à lui verser une somme de 10 000 euros au titre des frais engagés pour présenter son offre. La société Vert Marine demande à la cour d’annuler le jugement du 8 février 2024 par lequel le tribunal administratif de Rennes a rejeté sa demande.
Sur l’intervention de la société ADL Espace Récréa :
2. La société ADL Espace Récréa justifie d’un intérêt suffisant au maintien du jugement attaqué. Dès lors, son intervention est recevable et doit être admise.
Sur la recevabilité de la requête d’appel :
3. Aux termes de l’article R. 411-1 du code de justice administrative : « La juridiction est saisie par requête. La requête indique les nom et domicile des parties. Elle contient l'exposé des faits et moyens, ainsi que l'énoncé des conclusions soumises au juge. / L'auteur d'une requête ne contenant l'exposé d'aucun moyen ne peut la régulariser par le dépôt d'un mémoire exposant un ou plusieurs moyens que jusqu'à l'expiration du délai de recours. ».
4. La requête de la société Vert Marine comporte des moyens dirigés contre le jugement attaqué et ne se borne pas à reproduire intégralement et exclusivement l’exposé des faits et moyens figurant dans sa demande de première instance. La requête d’appel satisfait ainsi aux exigences de motivation résultant des dispositions citées au point précédent. Il s’ensuit que la fin de non-recevoir opposée à la requête d’appel de la société Vert Marine ne peut être accueillie.
Sur le bien-fondé du jugement attaqué :
En ce qui concerne la recevabilité de la demande de première instance :
5. Il résulte de l’instruction que Roches aux Fées Communauté a attribué, le 3 mars 2020, la délégation de service public afférente à la gestion et à l’exploitation du centre aquatique « Les Ondines » situé à Janzé à la société ADL Espace Récréa et rejeté l’offre de la société Vert Marine en la classant, après une phase de négociation, à la seconde place. Dans ces conditions, et contrairement à ce qu’oppose la société ADL Espace Récréa, la société Vert Marine, qui a la qualité de concurrent évincé, justifie d’un intérêt à agir suffisant pour présenter des conclusions tendant à l’indemnisation des préjudices qu’elle estime avoir subis du fait de l’irrégularité de l’attribution de la délégation de service public en litige.
En ce qui concerne la demande d’indemnisation :
S’agissant de la régularité de la passation du contrat de concession attribué à la société ADL Espace Récréa :
6. Aux termes de l’article L. 2 du code de la commande publique : « (...) / Les contrats de la commande publique sont les marchés publics et les concessions définis au livre Ier de la première partie, quelle que soit leur dénomination. Ils sont régis par le présent code et, le cas échéant, par des dispositions particulières. ». Aux termes de l’article L. 3 de ce même code : « Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d'accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. / Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. ».
7. Aux termes de l'article L. 2261-15 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige : « Les stipulations d’une convention de branche ou d’un accord professionnel ou interprofessionnel, (…) peuvent être rendues obligatoires pour tous les salariés et employeurs compris dans le champ d’application de cette convention ou de cet accord, par arrêté du ministre chargé du travail (…) ».
8. Il résulte des dispositions du code du travail citées au point précédent que les stipulations d’une convention de branche ou d’un accord professionnel ou interprofessionnel rendues obligatoires par arrêté ministériel s’imposent aux candidats à l’octroi d’une délégation de service public lorsqu’ils entrent dans le champ d’application de cette convention. Par suite, une offre finale mentionnant une convention collective inapplicable ou méconnaissant la convention applicable ne saurait être retenue par l’autorité concédante et doit être écartée comme irrégulière par celle-ci.
9. Aux termes de l’article L. 2261-2 du code du travail : « La convention collective applicable est celle dont relève l’activité principale exercée par l’employeur. / En cas de pluralité d’activités rendant incertaine l’application de ce critère pour le rattachement d’une entreprise à un champ conventionnel, les conventions collectives et les accords professionnels peuvent, par des clauses réciproques et de nature identique, prévoir les conditions dans lesquelles l’entreprise détermine les conventions et accords qui lui sont applicables ».
10. Par arrêté du ministre en charge du travail du 21 novembre 2006, la convention collective nationale du sport a été étendue et son champ d’application est ainsi défini par son article 1.1 dans sa version alors en vigueur : « La convention collective du sport règle, sur l'ensemble du territoire y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises exerçant leur activité principale dans l'un des domaines suivants : / - organisation, gestion et encadrement d'activités sportives ; / - gestion d'installations et d'équipements sportifs. / (…) ». Le champ d’application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels, étendue par un arrêté ministériel du 25 juillet 1994, est ainsi défini par son article 1er, dans sa rédaction applicable au litige : « La convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels règle, sur l'ensemble des départements français, y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises de droit privé à but lucratif : / (…) - qui gèrent des installations et / ou exploitent à titre principal des activités à vocation récréative et / ou culturelle, dans un espace clos et aménagé avec des installations fixes et permanentes comportant des attractions de diverse nature (…). / Sont notamment, comprises dans le champ d'application, les activités suivantes (…) parc aquatique (…) / Sont exclues du champ d'application les entreprises de droit privé, à but lucratif, répertoriées sous l'ancienne codification NAF 92.6 « gestion d'installations sportives » et « autres activités sportives », remplacée par la codification suivante : 93. 11Z : « gestion d'installations sportives » (…) / gestion d'installations sportives à caractère récréatif et de loisir. / Et, plus précisément, les installations et les centres des activités suivantes : / les piscines (…) ».
11. D’une part, il résulte de l’instruction, notamment du projet de contrat litigieux, que l’activité confiée à la société ADL Espace Récréa, attributaire de la concession, a pour objet la gestion et l’exploitation du centre aquatique situé à Janzé, qui comprend notamment un bassin sportif intérieur de 375 m² et de 25 mètres de long avec 6 couloirs de nage, équipé d’un fond mobile permettant de varier la profondeur pour favoriser la pratique des aqua-sports. Ce complexe propose notamment des activités sportives et accueille des groupes scolaires, des clubs de natation et des associations sportives. Un tel équipement a donc principalement une vocation sportive alors même qu’il comporte accessoirement des espaces ludiques et de détente, en particulier un bassin ludique réservé au bien-être de 58 m², une lagune de jeux de 30 m², une aire de jeux aquatiques extérieure de 150 m² et un espace nordique. L’activité ainsi exploitée ne se confond pas avec celle des parcs aquatiques entrant dans le champ d’application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels, dite ELAC, et relève dès lors de la convention collective nationale du sport, dite CCNS.
12. D’autre part, il résulte de l’instruction, en particulier du rapport d’analyse des offres, que la société ADL Espace Récréa mentionnait dans son offre la convention collective dite ELAC, alors qu’elle aurait dû appliquer la CCNS. L’offre de la société ADL Espace Récréa était par suite irrégulière et aurait dû, pour ce motif, ne pas être retenue dès lors que les modalités d’exécution du contrat méconnaissent ainsi les dispositions de la convention collective applicable, et ce alors même que l’adhésion à une convention collective particulière n’était pas une exigence prévue par le règlement de la consultation. La société Vert Marine, dont il n’est pas allégué que l’offre aurait été inappropriée, irrégulière ou inacceptable, est ainsi fondée à soutenir que la procédure de passation du contrat de délégation de service public litigieux est entachée d’irrégularité.
S’agissant de l’évaluation du préjudice de la société Vert Marine :
13. D’une part, lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, lequel est déterminé en prenant en compte le bénéfice net qu’aurait procuré ce marché à l’entreprise, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique.
14. D’autre part, lorsqu’il est saisi par une entreprise qui a droit à l’indemnisation de son manque à gagner du fait de son éviction irrégulière de l’attribution d’un marché, il appartient au juge d’apprécier dans quelle mesure ce préjudice présente un caractère certain, en tenant compte notamment, s’agissant des contrats dans lesquels le titulaire supporte les risques de l’exploitation, de l’aléa qui affecte les résultats de cette exploitation et de la durée de celle-ci. Ce manque à gagner est évalué par la soustraction du total du chiffre d’affaires non réalisé de l’ensemble des charges variables et de la quote-part des coûts fixes qui aurait été affectée à l’exécution du marché si elle en avait été titulaire.
15. Il résulte de l’instruction que Roche aux Fées Communauté a, au terme d’une première phase d’analyse des offres, estimé que les deux offres formulées dans le cadre de la procédure de passation par les sociétés ADL Espace Récréa et Vert Marine étaient de bonne qualité, justifiant que soit ouverte une phase de négociation avec ces deux entreprises. A l’issue de cette phase, le rapport d’analyse des offres finales relève que les deux offres sont classées à égalité au titre du second critère relatif à la qualité du service proposé aux usagers et que l’offre de la société ADL Espace Récréa a été classée en première position s’agissant du premier critère relatif à l’équilibre économique de la délégation, avec un coût annuel net moyen restant à la charge du délégant légèrement inférieur par rapport à l’offre de la société Vert Marine. En outre, il ne résulte d’aucune des pièces versées aux débats que l’offre de la société ADL Espace Récréa aurait été régularisable à la demande de Roche aux Fées Communauté grâce à un changement de convention collective dans des conditions, notamment de délai, lui permettant d’être légalement prise en compte, ou que l’usage de cette faculté aurait alors été effectivement envisagé. De même, il n’est pas établi que la procédure aurait été déclarée infructueuse si l’offre de la société ADL Espace Récréa avait été écartée comme irrégulière. Au regard de l’ensemble de ces éléments, l’irrégularité de l’attribution du contrat de délégation de service public en litige a donc privé la société Vert Marine, dont l’offre était la seule à être régulière, d’une chance sérieuse de remporter le contrat.
16. Pour justifier de la réalité de son manque à gagner, la société Vert Marine verse aux débats le compte prévisionnel d’exploitation des années 2020 à 2025 qu’elle avait joint à son offre, lequel détaille le total des produits et charges anticipés poste par poste et fait apparaître un résultat brut de l’exploitant de 55 000 euros par an sur cinq ans, ainsi qu’une attestation de son expert-comptable, datée du 11 octobre 2023, indiquant que la demande de 275 000 euros formulée par la société est fondée sur ce compte de résultat prévisionnel et constitue le bénéfice brut espéré. Ces éléments de preuve sont de nature à démontrer la réalité du manque à gagner de la société Vert Marine. Toutefois, le manque à gagner dont se prévaut ainsi cette dernière doit être limité à un montant de 239 688 euros sur cinq ans, car il y a lieu de déduire la participation des salariés. En outre, dès lors qu’il doit être tenu compte des aléas de l’exploitation, Roche aux Fées Communauté et la société ADL Espace Récréa sont fondées à opposer à la demande de l’appelante le fait que la faible fréquentation de la piscine, en raison de la situation sanitaire des années 2020 et 2021, a fortement impacté le résultat d’exploitation de la concession, tout comme le renchérissement du coût de l’énergie, en particulier en 2022 et 2023. En revanche, contrairement à ce que soutient la société ADL Espace Récréa, le montant évalué à 2 000 840 euros sur 5 ans de subvention publique n’a pas à être déduit. Au regard de l’ensemble de ces éléments, il sera ainsi fait une juste évaluation du montant du manque à gagner indemnisable en le fixant à la somme de 96 000 euros, qui doit être regardée comme correspondant au bénéfice net qu’aurait procuré le contrat litigieux à la société Vert Marine, avant impôt sur les sociétés et après déduction de la participation des salariés.
17. Il résulte de tout ce qui précède que la société Vert Marine est fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Rennes a rejeté sa demande.
Sur les intérêts et la capitalisation des intérêts :
18. La société Vert Marine a droit aux intérêts au taux légal sur la somme de 96 000 euros à compter du 16 juin 2021, date de notification de sa réclamation préalable. Par ailleurs, la capitalisation des intérêts a été demandée le 15 septembre 2021. À cette date, les intérêts d’une année n’étaient pas encore dus. Dès lors, conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil, il y a lieu de faire droit à cette demande à compter du 16 juin 2022 et à chaque échéance annuelle à compter de cette date.
Sur les frais liés au litige :
19. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Vert Marine, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande Roche aux Fées Communauté au titre des frais qu’elle a exposés et non compris dans les dépens.
20. Par ailleurs, la société ADL Espace Récréa, qui est intervenante en défense et n’est pas une partie pour l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, ne peut demander une somme au titre de ce dernier.
21. Enfin, il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de Roche aux Fées Communauté la somme de 1 500 euros à verser à la société Vert Marine au titre des frais non compris dans les dépens exposés par celle-ci.
DECIDE :
Article 1er : L’intervention de la société ADL Espace Récréa est admise.
Article 2 : Le jugement du tribunal administratif de Rennes du 8 février 2024 est annulé.
Article 3 : Roche aux Fées Communauté est condamnée à verser à la société Vert Marine la somme de 96 000 euros. Cette somme sera assortie des intérêts au taux légal à compter du 16 juin 2021, les intérêts échus étant capitalisés au 16 juin 2022 ainsi qu’à chaque échéance annuelle ultérieure.
Article 4 : Roche aux Fées Communauté versera à la société Vert Marine une somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête de la société Vert Marine est rejeté.
Article 6 : Les conclusions présentées par la société ADL Espace Récréa et Roche aux Fées Communauté au titre des dispositions de l’article L 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 7 : Le présent arrêt sera notifié à la société Vert Marine, à Roche aux Fées Communauté et à la société ADL Espace Récréa.
Délibéré après l'audience du 22 septembre 2026, à laquelle siégeaient :
- M. Lainé, président de chambre,
- Mme Gélard, première conseillère,
- M. Chabernaud, premier conseiller.
Rendu public par mise à disposition au greffe le 9 octobre 2026.
Le rapporteur,
B. CHABERNAUD
Le président,
L. LAINE
Le greffier,
C.WOLF
La République mande et ordonne au préfet d’Ille-et-Vilaine en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.