Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
La société Vert Marine a demandé au tribunal administratif de Caen d’une part, d’annuler le contrat de délégation de service public conclu entre la communauté de communes du Pays de Falaise et la société ADL Espace Récréa pour l’exploitation du centre aquatique communautaire « Forméo » situé à Falaise, et, d’autre part, de condamner la communauté de communes à lui verser une somme de 189 000 euros, avec intérêts au taux légal et capitalisation de ces intérêts, au titre du manque à gagner résultant de son éviction irrégulière de la procédure d’attribution dudit contrat.
Par un jugement n° 2200674 du 28 janvier 2025, le tribunal administratif de Caen a condamné la communauté de communes du Pays de Falaise à verser à la société Vert Marine la somme de 126 000 euros hors taxes et a rejeté le surplus des conclusions de la demande.
Procédure devant la cour :
Par une requête et un mémoire, enregistrés les 28 mars 2025 et 22 mai 2026, la communauté de communes du Pays de Falaise, représentée par Me Panassac, demande à la cour :
1°) d’annuler ce jugement du 28 janvier 2025 du tribunal administratif de Caen ;
2°) de rejeter la demande de première instance de la société Vert Marine ;
3°) de mettre à la charge de la société Vert Marine une somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- c’est à tort que le tribunal a retenu qu’elle avait entaché la procédure de passation en litige d’irrégularité ; au stade de l’examen des candidatures pour attribuer une délégation de service public, la question de l’application de telle ou telle convention collective dans le cadre de l’exécution du contrat ne saurait être examinée ; cette question relevait de la gestion du personnel par le délégataire et, en cas de contestation, des juridictions judiciaires ; le centre aquatique « Forméo » a des activités majoritairement de loisir et de bien-être ; c’est à tort que le tribunal administratif a retenu que la convention collective nationale du sport devait s’appliquer au personnel affecté à l’exploitation du centre aquatique en litige ; le règlement de la consultation n’exigeait pas l’application par les candidats d’une convention collective en particulier ; l’offre de la société ADL Espace Récréa n’était pas précise et prévoyait indistinctement l’application de l’une ou l’autre des conventions collectives ;
- la société Vert Marine n’avait aucune chance sérieuse de remporter le contrat, dès lors que si l’attributaire avait appliqué la bonne convention collective en l’espèce, le classement des offres serait resté le même ; la collectivité n’aurait pas retenu l’offre de la société Vert Marine, qui présentait un écart de coût direct de plus de 740 000 euros ; l’offre de la société ADL Espace Récréa était régularisable ;
- à titre subsidiaire, le bénéfice escompté ne peut se fonder sur le seul compte d’exploitation prévisionnel établi par le candidat ; en outre, il y a lieu de tenir compte du renchérissement du coût de l’énergie et de déduire la participation des salariés pour calculer le manque à gagner litigieux.
Par un mémoire en défense, enregistré le 17 octobre 2025, la société Vert Marine, représentée par la SELARL Audicit, conclut :
1°) au rejet de la requête de la communauté de communes du Pays de Falaise ;
2°) par la voie de l’appel incident, à la réformation du jugement attaqué en tant qu’il a limité son indemnisation à la somme de 126 000 euros et à la condamnation de la communauté de communes du Pays de Falaise à lui verser à ce titre une somme de 189 000 euros, avec intérêts au taux légal et capitalisation de ces intérêts ;
3°) à ce qu’il soit mis à la charge de toute partie perdante une somme de 3 500 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- les moyens invoqués par la communauté de communes du Pays de Falaise sont infondés ;
- elle établit son manque à gagner à hauteur de la somme de 189 000 euros par la production du compte d’exploitation prévisionnel, qui avait vocation à être annexé au contrat et a donc valeur contractuelle entre les parties ; l'impôt sur les sociétés ne doit pas être déduit de cette somme ; il n’est pas établi que la crise énergétique aurait exclu toute exploitation bénéficiaire à compter de 2022.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code du travail ;
- le code de la commande publique ;
- l’arrêté du 21 novembre 2006 portant extension d’un avenant à la convention collective nationale du sport ;
- l’arrêté du 7 avril 2010 portant extension d’avenants à la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels (n° 1790) ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.
Ont été entendus au cours de l’audience publique :
- le rapport de M. Chabernaud,
- les conclusions de M. Mas, rapporteur public,
- et les observations de Me Panassac, avocat de la communauté de communes du Pays de Falaise, celles de Me Boyer, avocat de la société Vert Marine, et celles de Me Sonzogni, substituant Me Cabanes, pour la société ADL Espace Récréa.
Considérant ce qui suit :
1. La communauté de communes du Pays de Falaise a décidé de concéder l’exploitation de son centre aquatique « Forméo », situé à Falaise (Calvados). Après mise en concurrence, le contrat de délégation de service public a été attribué à la société ADL Espace Récréa, pour une durée d’exploitation de six ans, du 1er janvier 2022 au 31 décembre 2027. La société Vert Marine a été informée que l’offre qu’elle avait présentée n’avait pas été retenue. A la suite du rejet de sa réclamation préalable du 21 mars 2022, elle a demandé au tribunal administratif de Caen d’une part, d’annuler le contrat de délégation de service public conclu entre la communauté de communes du Pays de Falaise et la société ADL Espace Récréa et, d’autre part, de condamner la communauté de communes à lui verser une somme de 189 000 euros, avec intérêts au taux légal et capitalisation de ces intérêts, en réparation du manque à gagner résultant de son éviction irrégulière de la procédure d’attribution dudit contrat. Par un jugement du 28 janvier 2025, le tribunal administratif de Caen a condamné la communauté de communes du Pays de Falaise à verser à la société Vert Marine la somme de 126 000 euros hors taxes et a rejeté le surplus des conclusions de la demande. La communauté de communes du Pays de Falaise fait appel de ce jugement. Par ailleurs, la société Vert Marine, par la voie de l’appel incident, demande la réformation de ce jugement en tant qu’il a limité son indemnisation à la somme de 126 000 euros.
Sur le bien-fondé du jugement attaqué :
En ce qui concerne les conclusions d’appel principal présentées par la communauté de communes du Pays de Falaise :
S’agissant de la régularité du contrat de concession attribué à la société ADL Espace Récréa :
2. Aux termes de l’article L. 2 du code de la commande publique : « (...) / Les contrats de la commande publique sont les marchés publics et les concessions définis au livre Ier de la première partie, quelle que soit leur dénomination. Ils sont régis par le présent code et, le cas échéant, par des dispositions particulières ». Aux termes de l’article L. 3 du même code : « Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique. (...) / Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ».
3. Aux termes de l'article L. 2261-15 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige : « Les stipulations d’une convention de branche ou d’un accord professionnel ou interprofessionnel, (…) peuvent être rendues obligatoires pour tous les salariés et employeurs compris dans le champ d’application de cette convention ou de cet accord, par arrêté du ministre chargé du travail (…) ».
4. Il résulte des dispositions du code du travail citées au point précédent que les stipulations d’une convention de branche ou d’un accord professionnel ou interprofessionnel rendues obligatoires par arrêté ministériel s’imposent aux candidats à l’octroi d’une délégation de service public lorsqu’ils entrent dans le champ d’application de cette convention. Par suite, une offre finale mentionnant une convention collective inapplicable ou méconnaissant la convention applicable ne saurait être retenue par l’autorité concédante et doit être écartée comme irrégulière par celle-ci.
5. Aux termes de l’article L. 2261-2 du code du travail : « La convention collective applicable est celle dont relève l’activité principale exercée par l’employeur. / En cas de pluralité d’activités rendant incertaine l’application de ce critère pour le rattachement d’une entreprise à un champ conventionnel, les conventions collectives et les accords professionnels peuvent, par des clauses réciproques et de nature identique, prévoir les conditions dans lesquelles l’entreprise détermine les conventions et accords qui lui sont applicables ».
6. Par arrêté du ministre en charge du travail du 21 novembre 2006, la convention collective nationale du sport a été étendue et son champ d’application est ainsi défini par son article 1.1 dans sa version alors en vigueur : « La convention collective du sport règle, sur l'ensemble du territoire y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises exerçant leur activité principale dans l'un des domaines suivants : / - organisation, gestion et encadrement d'activités sportives ; / - gestion d'installations et d'équipements sportifs. / (…) ». Le champ d’application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels, étendue par un arrêté ministériel du 25 juillet 1994, est ainsi défini par son article 1er, dans sa rédaction applicable au litige : « La convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels règle, sur l'ensemble des départements français, y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises de droit privé à but lucratif : / (…) - qui gèrent des installations et / ou exploitent à titre principal des activités à vocation récréative et / ou culturelle, dans un espace clos et aménagé avec des installations fixes et permanentes comportant des attractions de diverse nature (…). / Sont notamment, comprises dans le champ d'application, les activités suivantes (…) parc aquatique (…) / Sont exclues du champ d'application les entreprises de droit privé, à but lucratif, répertoriées sous l'ancienne codification NAF 92.6 « gestion d'installations sportives » et « autres activités sportives », remplacée par la codification suivante : 93. 11Z : « gestion d'installations sportives » (…) / gestion d'installations sportives à caractère récréatif et de loisir. / Et, plus précisément, les installations et les centres des activités suivantes : / les piscines (…) ».
7. D’une part, il résulte de l’instruction, notamment des termes mêmes du contrat de délégation de service public en litige, que l’activité confiée à la société ADL Espace Récréa a pour objet la gestion et l’exploitation du centre aquatique communautaire situé sur le territoire de la commune de Falaise, qui est équipé d’un bassin de natation d’une longueur de 25 mètres, d’un bassin nordique, d’une salle de cardio-training et d’une salle de cours collectif. Ce complexe accueille par ailleurs des groupes scolaires ainsi que des clubs de natation. Un tel équipement a donc principalement une vocation sportive, alors même qu’il comporte accessoirement un espace bien-être, un toboggan et un bassin ludique. L’activité ainsi exploitée ne se confond pas avec celle des parcs aquatiques entrant dans le champ d’application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels (ELAC) et relève dès lors de la convention collective nationale du sport (CCNS).
8. D’autre part, il résulte de l’instruction que la société ADL Espace Récréa envisageait d’appliquer la convention collective ELAC, dès lors qu’elle a précisé dans son offre que ses charges prévisionnelles étaient calculées sur la base de cette convention, ladite société ayant d’ailleurs décidé d’abandonner cette dernière pour appliquer la CCNS en cours d’exécution du contrat, comme le révèle le courrier du 15 décembre 2022 qu’elle a adressé à la communauté de communes. Son offre était par suite irrégulière et aurait dû, pour ce motif, ne pas être retenue dès lors que les modalités d’exécution du contrat méconnaissent les dispositions de la convention collective applicable et ce alors même que l’adhésion à une convention collective particulière n’aurait pas été une exigence prévue par le règlement de la consultation. La société Vert Marine, dont il n’est pas établi que l’offre, qui mentionnait la CCNS comme convention collective applicable, aurait été inappropriée, irrégulière ou inacceptable, est ainsi fondée à soutenir que la procédure de passation du contrat de délégation de service public litigieuse est entachée d’irrégularité.
S’agissant de l’évaluation du préjudice de la société Vert Marine :
9. D’une part, lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, lequel est déterminé en prenant en compte le bénéfice net qu’aurait procuré ce marché à l’entreprise, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique.
10. D’autre part, lorsqu’il est saisi par une entreprise qui a droit à l’indemnisation de son manque à gagner du fait de son éviction irrégulière de l’attribution d’un marché, il appartient au juge d’apprécier dans quelle mesure ce préjudice présente un caractère certain, en tenant compte notamment, s’agissant des contrats dans lesquels le titulaire supporte les risques de l’exploitation, de l’aléa qui affecte les résultats de cette exploitation et de la durée de celle-ci. Ce manque à gagner est évalué par la soustraction du total du chiffre d’affaires non réalisé de l’ensemble des charges variables et de la quote-part des coûts fixes qui aurait été affectée à l’exécution du marché si elle en avait été titulaire.
11. Il résulte de l’instruction, en particulier de la délibération du conseil communautaire du 16 décembre 2021, que la communauté de communes du Pays de Falaise a reçu, aux termes de la procédure de passation en litige, deux offres formulées par les sociétés ADL Espace Récréa et Vert Marine. A l’issue de cette procédure, l’offre de la société ADL Espace Récréa a été retenue, dès lors qu’elle a été jugée de meilleure qualité au titre des critères de sélection définis par le règlement de la consultation. Il ne résulte d’aucune des pièces versées aux débats que l’offre de la société ADL Espace Récréa aurait été régularisable à la demande de la communauté de communes grâce à un changement de convention collective dans des conditions, notamment de délai, lui permettant d’être légalement prise en compte avant le début de l’exécution du contrat, ou que l’usage de cette faculté aurait alors été effectivement envisagé. De même, il n’est pas établi que la procédure aurait été déclarée infructueuse si l’offre de la société ADL Espace Récréa avait été écartée comme irrégulière. A ce titre, bien que la proposition de la société Vert Marine présentait un écart de coût avec celle de la société ADL Espace Récréa, il résulte toutefois des termes mêmes de la délibération précitée du 16 décembre 2021 que son offre a également été regardée comme « solide » et de qualité par la communauté de communes. Enfin, si cette dernière soutient que le classement des offres serait resté le même si la société ADL Espace Récréa avait appliqué la bonne convention collective en l’espèce, une telle circonstance est toutefois sans incidence sur le fait que l’offre de cette société devait être écartée comme irrégulière et que l’illégalité de l’attribution du contrat de délégation de service public à son bénéfice a donc privé la société Vert Marine, dont l’offre était la seule à être régulière, d’une chance sérieuse de remporter ledit contrat.
12. Pour justifier de la réalité de son manque à gagner, la société Vert Marine verse aux débats le compte prévisionnel d’exploitation des années 2022 à 2027 qu’elle avait joint à son offre, lequel détaille le total des produits et charges anticipés poste par poste et fait apparaître une « rémunération » moyenne de l’exploitant de 31 500 euros par an sur six ans, soit un total de
189 000 euros, qui constitue le bénéfice brut espéré. Ces éléments de preuve sont de nature à démontrer la réalité du manque à gagner de la société Vert Marine, sans qu’il soit besoin de se référer aux résultats d’exploitation d’autres centres aquatiques exploités par cette dernière, dès lors qu’il n’est pas établi qu’ils seraient comparables avec le centre en litige. Par ailleurs, le manque à gagner dont se prévaut la société Vert Marine ne saurait excéder un montant de 124 131 euros sur six ans, car il y a lieu de déduire la participation des salariés. En outre, dès lors qu’il doit être tenu compte des aléas de l’exploitation, la communauté de communes du Pays de Falaise est fondée à soutenir que le renchérissement du coût de l’énergie a impacté la rentabilité de la concession, ce qui est d’ailleurs notamment établi par les résultats d’exploitation de la société attributaire qui a enregistré un important déficit en 2023 d’environ 68 000 euros. Ainsi, il sera fait une juste appréciation du préjudice subi en excluant le bénéfice attendu au titre de l’année 2022 et en retenant le déficit précité au titre de l’année 2023. L’indemnisation de la société Vert Marine doit ainsi non pas être fixée à la somme de 126 000 euros comme l’ont estimé les premiers juges, mais à la somme de 25 000 euros, qui correspond en effet au bénéfice net qu’aurait procuré le contrat litigieux à ladite société, avant impôt sur les sociétés et après déduction de la participation des salariés.
13. Il résulte de tout ce qui précède que la communauté de communes du Pays de Falaise est seulement fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Caen a fixé l’indemnisation de la société Vert Marine à une somme de 126 000 euros excédant le préjudice tel qu’il est évalué au point précédent.
En ce qui concerne les conclusions d’appel incident présentées par la société Vert Marine :
14. Il résulte de ce qui a été dit aux points 9 à 12 ci-dessus qu’il y a seulement lieu de condamner la communauté de communes du Pays de Falaise à indemniser la société Vert Marine de son manque à gagner à hauteur de 25 000 euros. Dès lors, la société Vert Marine n’est pas fondée à demander la réformation du jugement attaqué en tant que le tribunal administratif de Caen a limité son indemnisation à la somme de 126 000 euros.
Sur les intérêts et la capitalisation :
15. La société Vert Marine a droit aux intérêts au taux légal sur la somme de 25 000 euros à compter du 21 mars 2022, date de notification de sa réclamation indemnitaire préalable.
16. La capitalisation des intérêts a été demandée le 21 mars 2022. À cette date, les intérêts d’une année n’étaient pas encore dus. Dès lors, conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil, il y a lieu de faire droit à cette demande à compter du 21 mars 2023 et à chaque échéance annuelle à compter de cette date.
Sur les frais liés au litige :
17. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de laisser à la charge de chacune des parties les frais qu’elles ont exposés au titre des frais non compris dans les dépens.
DECIDE :
Article 1er : La somme de 126 000 euros que la communauté de communes du Pays de Falaise a été condamnée à verser à la société Vert Marine par le jugement du 28 janvier 2025 du tribunal administratif de Caen est ramenée au montant de 25 000 euros. Cette somme sera assortie des intérêts au taux légal à compter du 21 mars 2022, les intérêts échus étant capitalisés au 21 mars 2023 ainsi qu’à chaque échéance annuelle ultérieure.
Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la communauté de communes du Pays de Falaise est rejeté.
Article 3 : Les conclusions d’appel incident de la société Vert Marine et celles présentées au titre des dispositions de l’article L 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 4 : Le jugement du tribunal administratif de Caen du 28 janvier 2025 est réformé en ce qu’il a de contraire au présent arrêt.
Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société Vert Marine et à la communauté de communes du Pays de Falaise.
Délibéré après l'audience du 6 octobre 2026, à laquelle siégeaient :
- M. Lainé, président de chambre,
- Mme Gélard, première conseillère,
- M. Chabernaud, premier conseiller.
Rendu public par mise à disposition au greffe le 30 octobre 2026.
Le rapporteur,
B. CHABERNAUD
Le président,
L. LAINÉ
La greffière,
A. MARTIN
La République mande et ordonne au préfet du Calvados en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.